1. A Consulente, cuja atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP – é o comércio atacadista de ferragens e ferramentas (CNAE 46.72-9/00), informa que adquire parafusos chipboard, classificados na posição 7318.12.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), de diversos fornecedores localizados dentro e fora do Estado de São Paulo.

2. Menciona que alguns fornecedores indicam, nos dados adicionais de suas Notas Fiscais, que o parafuso não se destina ao segmento de construção civil e aplica-se tão-somente ao setor moveleiro, sendo que o fabricante esclareceu que o parafuso é considerado de baixa resistência, o que impossibilita seu uso na construção civil.

3. Acrescenta que, no entanto, no artigo 313-Y do RICMS/2000, consta a posição 7318 da NCM com a descrição parafuso, não sendo especificado para qual segmento é destinado. Assim, seguindo a orientação de diversas consultorias fiscais, a Consulente tem recolhido preventivamente o ICMS devido por substituição tributária (ICMS-ST) de todas as compras interestaduais desde que começaram a adquirir esse produto (janeiro de 2019), respeitando o disposto nos artigos 277 e 426-A do RICMS/2000.

4. Alega que se sente lesado por recolher o imposto sobre um produto que não terá a finalidade que serviu de base para o seu recolhimento, além de encarecer o preço final, dificultando a sua venda.

5. Assim, questiona a possibilidade de reaver os valores pagos a título de substituição tributária para o referido produto, considerando que suas saídas ocorreram sob os CFOPs 5.405 e 5.403, com o Código de Situação Tributária (CST) 060, com o ICMS-ST já recolhido anteriormente.

6. Por fim, entende que, embora este canal seja para dúvidas com relação a interpretação da legislação, solicita também orientação com relação a procedimentos.

7. Preliminarmente, cabe esclarecer que, desde 01/01/2020, os materiais de construção e congêneres cujas operações estão sujeitas ao regime de substituição tributária estão arrolados na Portaria CAT 68/2019 (a qual divulga a relação de mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária com retenção antecipada do ICMS no Estado de São Paulo).

8. Dessa feita, vale transcrever, para maior clareza, no disposto no artigo 313-Y do RICMS/2000 e o item 56 do Anexo XVII da Portaria CAT 68/2019:

RICMS/2000:

“Artigo 313-Y - Na saída dos materiais de construção e congêneres indicados em portaria da Coordenadoria da Administração Tributária, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes:

[...]”

Portaria CAT 68/2019:

“ANEXO XVII

MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO E CONGÊNERES

(artigo 313-Y do RICMS)

[...]”

9. A Decisão Normativa CAT 06/2009, por sua vez, assim dispõe sobre as operações internas com mercadorias arroladas no antigo § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000 e que possam ser caracterizadas como materiais de construção e congêneres:

“A - a substituição tributária prevista no artigo 313-Y do RICMS/2000 é aplicável na saída, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, das mercadorias arroladas, por sua descrição e classificação na NBM/SH, no seu § 1° e que se caracterizem como materiais de construção e congêneres.

A.1 - para efeito do artigo 313-Y do RICMS/2000, caracteriza-se como material de construção e congênere, independentemente da aplicação a ser dada a ele por seu adquirente final, o produto que, dentre as finalidades para as quais foi concebido e fabricado, encontra-se a de uso em obras referidas no § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000.

A.2 - de outra parte, os produtos classificados em posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, incluídos no §1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 e que não se caracterizem como materiais de construção e congêneres, não estão enquadrados na substituição tributária.”

10. Apesar de a referida decisão normativa estar relacionada com dispositivo revogado (§1º do artigo 313-Y do RICMS/2000), o entendimento referente aos produtos relacionados na Portaria CAT 68/2019 se mantém. Dessa forma, da leitura do ato normativo transcrito, depreende-se que, se as mercadorias envolvidas na operação puderem, dentre suas finalidades, ser utilizadas em obras de construção civil, serão consideradas materiais de construção e congêneres e o regime da substituição tributária deverá ser observado, conforme prevê o artigo 313-Y do RICMS/2000. O regime da substituição tributária não deverá ser aplicado apenas se tais mercadorias não puderem, em hipótese alguma, ser utilizadas dessa forma.

11. Assim, tem-se que a atividade exercida pela Consulente, pelo adquirente ou a destinação dada por este à mercadoria são irrelevantes para a aplicação do regime da substituição tributária às operações em tela. Os artigos do RICMS/2000 que tratam da aplicação do referido regime fazem referência às mercadorias em si, e não à atividade econômica exercida por aqueles envolvidos na operação. Isso fica claro pelo fato de que uma mesma empresa pode comercializar mercadorias classificadas em diversos segmentos, sem que restrinja sua atividade a apenas um desses segmentos.

12. Sendo assim, a sujeição de determinada operação ao regime da substituição tributária deve ser determinada com base na natureza da mercadoria objeto dessa operação, a partir da descrição e classificação na NCM arroladas no RICMS/2000, e não na atividade exercida pelo remetente e/ou destinatário da mercadoria, desde que, por óbvio, haja a previsão de ocorrência de uma operação posterior à praticada pela Consulente com a mesma mercadoria, pressuposto lógico para aplicação da substituição tributária.

13. Portanto, em relação ao produto objeto da presente consulta, tendo em vista o relato da Consulente de que, de acordo com o fabricante, o parafuso é considerado de baixa resistência, sendo impossibilitado seu uso na construção civil, a princípio, as operações com o parafuso em questão não estão sujeitas ao regime de substituição tributária.

14. Considerando todo o exposto, tendo em vista que ocorreram operações em desacordo com esta resposta, a Consulente deverá se dirigir ao Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades, para obter orientação acerca da regularização da sua situação, pois, de acordo com o artigo 55, II, do Decreto nº 64.152/2019, compete ao Posto Fiscal atender e orientar os contribuintes de sua vinculação, valendo-se, nesse caso, do instituto da denúncia espontânea (artigo 529 do RICMS/2000).