1. A Consulente, optante pelo Simples Nacional, que realiza como atividade principal o comércio varejista de bebidas (CNAE 47.23-7/00), relata que adquire de fora do Estado mercadorias sujeitas à sistemática da substituição tributária, sendo o imposto devidamente retido pelo fornecedor no momento da venda ou recolhido por antecipação pela própria Consulente no momento da entrada das mercadorias, nos termos do artigo 426-A do RICMS/2000.

2. Acrescenta que, em muitos casos, as operações subsequentes são destinadas para fora do Estado de São Paulo (vendas interestaduais), gerando a possibilidade de ressarcimento do ICMS-ST pago antecipadamente ao Estado de São Paulo e que passou a ser indevido, nos termos do artigo 269, inciso IV, do RICMS/2000.

3. Informa que, nesse contexto, a Consulente formaliza periodicamente pedidos de ressarcimento, algumas vezes acompanhados de pedido de liquidação de débitos perante os Postos Fiscais de sua jurisdição, como determina a Portaria CAT nº 42/18.

4. Alega que, nos casos de empresas submetidas ao Simples Nacional, os pedidos de ressarcimento e de liquidação de débitos têm sido indeferidos integralmente pelo Posto Fiscal sob o fundamento de que quando as empresas estão submetidas ao referido regime de tributação simplificado estas estariam sujeitas a 02 (dois) recolhimentos: (i) do Diferencial de Alíquota – DIFAL, e (ii) do ICMS por Substituição Tributária.

5. Contudo, entende a Consulente que as empresas submetidas ao regime simplificado de tributação também possuem o direito de apresentarem pedidos de ressarcimento decorrentes de fatos presumidos não realizados perante o Estado de São Paulo que tiveram o recolhimento antecipado do imposto.

6. Isso porque, no momento da aquisição interestadual das mercadorias é realizada a retenção do ICMS-ST pelo fornecedor ou ocorre o recolhimento do imposto pelo destinatário, nos termos do artigo 426-A do RICMS/2000.

7. Caso a mercadoria não seja comercializada no território paulista, independentemente do regime de tributação do remetente paulista, a Constituição Federal assegura o direito à recuperação do imposto que passou a ser indevido, não havendo lógica indeferir integralmente o pedido de ressarcimento.

8. Quanto ao DIFAL, entende a Consulente que no momento da aquisição de mercadorias procedentes de outros Estados da Federação as empresas submetidas ao Simples Nacional não recolhem o Diferencial de Alíquota, mas apenas o ICMS-ST aplicando o MVA Ajustado, a fim de obter a equalização das diferenças de alíquotas (interna e interestadual).

9. Assim, em seu entendimento, também não haveria lógica realizar qualquer tipo de compensação do DIFAL em sede de pedidos de ressarcimento, pois tais valores não são devidos por empresas submetidas ao regime de tributação simplificado.

11. Inicialmente, observamos que conforme prevê o inciso III do artigo 517 do RICMS/2000, não produzirá efeito a consulta formulada sobre matéria que tiver sido objeto de decisão proferida em processo administrativo já findo, de interesse da Consulente. Nesse sentido, é importante ressaltar que a presente resposta será fornecida em tese, dirimindo a dúvida de direito apresentada pela Consulente, sem influência direta nos citados pedidos indeferidos. Isso porque não apenas o conteúdo desses pedidos, bem como a razão de seus indeferimentos, não foram apresentados em detalhes, mas também porque o instrumento da consulta não se presta à análise de documentos fiscais e à manifestação quanto à decisão de competência de outros órgãos desta Secretaria.

12. Isso posto, esse órgão consultivo possui entendimento consolidado no sentido de que é devido o diferencial de alíquotas por empresas optantes pelo Simples Nacional, previsto no inciso XVI do artigo 2° do RICMS/2000, inclusive quando as mercadorias objeto da operação estão sujeitas ao regime de substituição tributária. Nesse sentido, por exemplo, são as Respostas as Consultas n° 16331/2017, 8848/2016, 5599/2015, 5571/2015.

13. Note-se que, de acordo com o artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea “h” e § 5º da Lei Complementar nº 123/2006, o regime do Simples Nacional não exclui a incidência do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual na entrada de mercadoria não sujeita ao regime de antecipação do recolhimento do imposto proveniente de outro Estado ou do Distrito Federal.

14. Dessa forma, a Consulente, sendo optante pelo Simples Nacional, deve observar a obrigação de recolhimento do diferencial de alíquotas a este Estado, que decorre do inciso XVI do artigo 2º do RICMS/2000, e observando também o disposto no artigo 115, inciso XV-A, alínea “a” e § 8º, ambos do RICMS/2000.

15. Contudo, para o caso de mercadoria sujeita à sistemática da substituição tributária, relativamente ao recolhimento da diferença entre as alíquotas interna e interestadual, previsto no citado artigo 115, o Comunicado CAT n° 26/2008 estabelece que o valor do imposto devido por antecipação, calculado nos termos do artigo 426-A do Regulamento do ICMS, já engloba o valor que seria devido pela diferença entre as alíquotas interna e interestadual, relativamente à entrada da mercadoria procedente de outra unidade da Federação em estabelecimento de contribuinte optante pelo Simples Nacional.

15.1. Por questão de isonomia tributária, este órgão consultivo já se manifestou anteriormente no sentido de que ainda que haja acordo de substituição tributária, o recolhimento do imposto, pelo remetente, a favor de São Paulo, também engloba o diferencial de alíquotas ora tratado. Isso porque o cálculo do imposto devido realizado nos termos do artigo 426-A do RICMS/2000 reflete, justamente, o que seria devido nas operações interestaduais caso houvesse acordo de substituição tributária.

16. Frise-se que o fato de o diferencial de alíquotas ora tratado já estar englobado, seja pelo recolhimento realizado nos termos do artigo 426-A do RICMS/2000, seja pelo recolhimento efetuado pelo remetente nos casos em que haja acordo de substituição tributária, não significa que ele não seja devido.

17. Assim, as remessas de mercadorias a outros Estados, cujo imposto tenha sido recolhido antecipadamente pelo remetente ou nos termos do artigo 426-A do RICMS/2000, configura hipótese de direito ao ressarcimento do imposto nos termos do inciso IV do artigo 269 RICMS/2000, a ser solicitado de acordo com o procedimento disciplinado pela Portaria CAT 42/2018. Ressalte-se, entretanto, que em sendo devido esse ressarcimento, será igualmente devido novo recolhimento, por parte da Consulente, do imposto devido nos termos do inciso XVI do artigo 2° do RICMS/2000, referente ao diferencial de alíquotas de cada aquisição interestadual, conforme tratado acima.

18. Por fim, informamos que dúvidas adicionais de natureza técnico-operacional quanto à solicitação do ressarcimento da substituição tributária, nos termos do inciso IV do artigo 269 do RICMS/2000 e Portaria CAT 42/2018, devem ser sanadas por meio do canal “Fale Conosco” (https://portal.fazenda.sp.gov.br/Paginas/fale-conosco.aspx).

19. A Consulente ainda poderá, nesses casos, buscar orientação junto ao Posto Fiscal ao qual se vinculam suas atividades, uma vez que a Subcoordenadoria de Fiscalização, Cobrança, Arrecadação, Inteligência de Dados e Atendimento é o órgão competente para tratar de questões de natureza operacional referentes ao cumprimento de obrigações tributárias, principal ou acessórias, nos termos do Decreto 64.152/2019.