1. A Consulente tem como atividade principal o comércio atacadista de frutas, verduras, raízes, tubérculos, hortaliças e legumes frescos (CNAE 46.33-8/01).

2. Informa que adquire cacau de produtor rural, sem destaque de ICMS na Nota Fiscal de entrada da mercadoria. Esse produto é vendido pela Consulente para comerciantes, que o mantêm resfriado para posterior revenda, não o submetendo a nenhum processo de industrialização. Esclarece, ainda, que tributa a saída da mercadoria, mas seus clientes a estão indagando a respeito do benefício de isenção.

3. Indaga qual dos seguintes benefícios é aplicável às operações com cacau: a isenção prevista no artigo 36 do Anexo I do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) ou a redução de base de cálculo constante do artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000.

4. Preliminarmente, destacamos que o artigo 8º do RICMS/2000 estabelece que ficam “isentas do imposto as operações e as prestações indicadas no Anexo I”. Por sua vez, o artigo 36 desse anexo dispõe o seguinte:

"Artigo 36 (HORTIFRUTIGRANJEIROS) - Operações com os seguintes produtos em estado natural, exceto quando destinados à industrialização:

(...)

V - funcho, flores e frutas frescas, exceto amêndoas, avelãs, castanhas, nozes, pêras e maçãs;

§ 2º - Não se exigirá o estorno do crédito do imposto relativo às mercadorias beneficiadas com a isenção prevista neste artigo.

(...)

§ 4º - Nas operações com os produtos relacionados nos incisos I a VIII e X a XIII, aplica-se a isenção ainda que tenham sido ralados, exceto coco seco, cortados, picados, fatiados, torneados, descascados, desfolhados, lavados, higienizados, embalados ou resfriados, desde que não cozidos e não haja adição de quaisquer outros produtos que não os relacionados, mesmo que simplesmente para conservação, observado o disposto no § 5º.

§ 5º - Tratando-se de produtos resfriados, o benefício somente se aplica nas operações internas (Convênio ICMS 21/15)."

5. Como é possível verificar, são isentas as operações com frutas frescas, em estado natural, desde que não destinadas à industrialização. Ademais, se o produto for resfriado, somente serão isentas as operações internas. Tal isenção alcança o cacau in natura, visto tratar-se de fruta fresca.

6. Adicionalmente, prescreve o artigo 51 do RICMS/2000 que fica reduzida a base de cálculo nas operações ou prestações arroladas no Anexo II, exceto nas operações próprias praticadas por contribuinte optantes pelo Simples Nacional. Nessa linha, assim prevê o artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000, colacionado parcialmente abaixo:

“Artigo 39 (PRODUTOS ALIMENTÍCIOS) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas saídas internas com os produtos alimentícios a seguir indicados, classificados segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias do Sistema Harmonizado - NBM/SH, realizadas por estabelecimento fabricante ou atacadista, de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de 12% (doze por cento).

(...)

XI - cacau e suas preparações comestíveis do capítulo 18;

§ 1º - A redução de base de cálculo prevista neste artigo:

1 - não se aplica, em qualquer caso, aos produtos:

a) não destinados à alimentação humana;

b) Revogada pelo Decreto 52.957, de 05-05-2008; DOE 06-05-2008; Efeitos para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de maio de 2008.

c) contemplados neste regulamento com qualquer outro benefício fiscal;

2 - não se aplica à saída destinada a:

a) estabelecimento de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - “Simples Nacional”; (Redação dada à alínea pelo Decreto 52.104, de 29-08-2007; DOE 30-08-2007)

b) consumidor final;

3 - não poderá ser cumulada com qualquer outro benefício fiscal;

4 - fica condicionada à regular apresentação pelo contribuinte remetente de informações econômico-fiscais, nos termos de disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda.

§ 2º - Não se exigirá o estorno proporcional do crédito do imposto relativo às mercadorias beneficiadas com a redução de base de cálculo prevista neste artigo.

(...)

§ 4º - O benefício previsto neste artigo condiciona-se a que:

1 - o contribuinte esteja em situação regular perante o fisco;

2 - o contribuinte não possua, por qualquer de seus estabelecimentos:

a) débitos fiscais inscritos na dívida ativa deste Estado;

b) débitos do imposto declarados e não pagos no prazo de até 30 (trinta) dias contados da data de seu vencimento;

c) débitos do imposto decorrentes de Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM, em relação ao qual não caiba mais defesa ou recurso na esfera administrativa, não pagos no prazo fixado para o seu recolhimento;

d) débitos decorrentes de Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM ainda não julgado definitivamente na esfera administrativa, relativos a crédito indevido do imposto proveniente de operações ou prestações amparadas por benefícios fiscais concedidos em desacordo com o disposto no artigo 155, § 2º, XII, “g”, da Constituição Federal;

3 - na hipótese de o contribuinte não atender ao disposto no item 2:

a) os débitos estejam garantidos por depósito, judicial ou administrativo, fiança bancária, seguro de obrigações contratuais ou outro tipo de garantia, a juízo da Procuradoria Geral do Estado, se inscritos na dívida ativa, ou a juízo do Coordenador da Administração Tributária, caso ainda pendentes de inscrição na dívida ativa;

b) os débitos declarados ou apurados pelo fisco sejam objeto de pedido de parcelamento deferido e celebrado, que esteja sendo regularmente cumprido;

c) o Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM ainda não julgado definitivamente na esfera administrativa seja garantido por depósito administrativo, fiança bancária, seguro de obrigações contratuais ou outro tipo de garantia, a juízo do Coordenador da Administração Tributária.

4 - quando se tratar de estabelecimento atacadista, as saídas internas por ele realizadas não sejam destinadas preponderantemente ao varejo. (Item acrescentado pelo Decreto 62.386, de 27-12-2016; DOE 28-12-2016; Efeitos a partir de 1º de abril de 2017)

§ 5º - Para fins de atendimento da condição prevista no item 4 do § 4º deverá ser observado o seguinte: (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 62.386, de 27-12-2016; DOE 28-12-2016; Efeitos a partir de 1º de abril de 2017)

1 - tratando-se de exercício em que o estabelecimento atacadista esteja iniciando suas atividades: a referida condição será considerada atendida se o estabelecimento tiver como CNAE principal o comércio atacadista;

2 - relativamente aos demais exercícios: a referida condição será considerada atendida se, no exercício imediatamente anterior, o valor total das saídas internas a varejo não tenha ultrapassado 50% (cinquenta por cento) do valor total das saídas internas realizadas pelo estabelecimento atacadista.

3 - no cálculo do valor das saídas internas a que se refere o item 2 deverão ser excluídos os valores relativos a:

a) operação cancelada;

b desconto incondicional concedido;

c) devolução;

d) doação;

e) brinde;

f) transferência de mercadoria para outro estabelecimento do mesmo titular.”

7. Como é possível notar, fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas saídas internas com o cacau e suas preparações comestíveis do capítulo 18 das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias (NESH), de modo que a carga tributária corresponda a 12%. Segundo a NESH, o capítulo 18 refere-se ao cacau propriamente dito (incluindo as sementes), sob quaisquer formas, além de outros produtos dele derivados.

8. Todavia, conforme consta do dispositivo colacionado, esse benefício possui diversos condicionamentos, como a saída não ser destinada a estabelecimento sujeito às normas do Simples Nacional, nem a consumidor final, dentre outras. Nesse sentido, dispõe o Comunicado CAT-07/2017 que, dentre outros requisitos, o benefício previsto no artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000 fica condicionado a que, tratando-se de estabelecimento atacadista, as saídas internas por ele realizadas não sejam destinadas preponderantemente ao varejo, considerando-se “saídas destinadas ao varejo”, para fins de aplicação desse benefício, aquelas destinadas a consumidor final.

9. Logo, à conta do exposto, e em resposta à Consulente, informamos que, em se tratando da fruta fresca cacau é possível optar-se tanto pela isenção prevista no artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000 quanto pela redução de base de cálculo do imposto constante do artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000, respeitadas as condições postas nesses dispositivos para o gozo dos respectivos benefícios.