1. A Consulente, que segundo registro no Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP) exerce a atividade principal de fabricação de tecidos de malha (CNAE 13.30-8/00), apresenta dúvida, por meio de anexo digitalizado, referente ao cálculo das médias previstas no artigo 5º, I, da Portaria CAT 35/2017 (que dispõe sobre a opção por crédito outorgado em substituição ao aproveitamento de demais créditos nas operações com produtos têxteis).

2. Cita o artigo 41 do Anexo III do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), a Portaria CAT 35/2017 e a Resposta à Consulta 16.646/2017. Apresenta os Termos Fiscais lavrados nos Registros de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências (RUDFTO) da matriz e uma de suas filiais, de 04 de junho de 2018, sem qualquer referência à opção por crédito outorgado.

3. Prosseguindo, informa que formalizou sua opção pelo benefício do crédito outorgado previsto no artigo 41 do Anexo III do RICMS/2000 no RUDFTO abrangendo todos os estabelecimentos da Consulente.

3.1. Destaca que, embora a filial objeto de sua dúvida tenha iniciado suas atividades em 20 de abril de 2001, somente a partir de janeiro de 2017 passou a “vender ou revender” tecidos de malha, pois antes dessa data operava apenas como depósito de mercadorias.

3.2. Anteriormente a janeiro de 2017, as saídas de mercadorias acabadas eram realizadas por outra filial que foi baixada em 04/04/2017.

4. Diante desse cenário, em que a filial (que iniciou as atividades em janeiro de 2017) não possui os 12 meses previstos no inciso I do artigo 5º da Portaria CAT 35/2017 para cálculo das médias das alíneas “b” e “c”, indaga:

4.1. Se deve realizar o cálculo da média a partir do primeiro mês em que registrou movimento na escrita fiscal do estabelecimento, embora não exista previsão na Portaria CAT 35/2017; e assim por diante, calcular novas médias até que se tenha os últimos 12 meses para cálculo da média, (i) considerando as operações realizadas a partir do início de suas atividades; ou (ii) ou se deve considerar as saídas realizadas pela filial baixada em 04/04/2017.

4.2. Caso a metodologia descrita e sugerida no item anterior não seja aceita, qual o procedimento que deve ser adotado para o cálculo disposto no inciso I do artigo 5º da Portaria CAT 35/2017.         

5. Perante a situação exposta pela Consulente, que manifesta condições que retrocedem ao ano de 2017, cabe reproduzir o Comunicado CAT 02/2001 (que esclarece sobre a opção por benefício fiscal em substituição ao aproveitamento de créditos fiscais):

“O Coordenador da Administração Tributária, considerando que inúmeras são as situações de concessão de crédito outorgado ou de redução da base de cálculo para utilização em substituição ao aproveitamento de créditos fiscais;

Considerando que há situações em que, embora não haja a previsão expressa sobre a lavratura, no livro próprio, de termo a respeito da opção feita pelo contribuinte, é implícita e necessária a sua ocorrência, eis que é uma das formas de manifestação da sua intenção;

Considerando que tem havido dúvidas no tocante à forma de exteriorização da opção exercida pelo contribuinte;

Esclarece que a simples lavratura de termo no livro Registro de Utilização de documentos Fiscais e Termos de Ocorrências não é o bastante para que fique firmada a opção pretendida pelo contribuinte.

Esclarece, ainda, que, ao optar pela fruição do benefício fiscal concedido (crédito outorgado ou redução da base de cálculo) em substituição ao aproveitamento de quaisquer créditos fiscais (relativamente a insumos, prestação de serviços, ativo permanente, à própria mercadoria adquirida para revenda) e para que se tenha a opção como efetivamente havida, o contribuinte deverá, concomitantemente:

1 - efetuar a lavratura de termo no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências;

2 - apropriar-se do crédito outorgado ou utilizar-se da redução da base de cálculo, conforme o caso;

3 - não efetivar lançamento nos livros fiscais próprios de quaisquer créditos fiscais.

Dessa forma, não se terá como efetuada a opção pelo contribuinte se não forem cumpridos todos os procedimentos indicados, restando, por conseqüência, como absolutamente impossível a retroação dos efeitos da opção manifestada.”

6. Observa-se que para validade da opção pelo crédito outorgado e produção dos respectivos efeitos são relacionados três requisitos concomitantes: (i) a lavratura do termo de opção no RUDFTO; (ii) apropriação do crédito outorgado, levando em conta esta consulta, nas condições do artigo 41 do Anexo III do RICMS/2000; e (iii) não ocorrer lançamento nos livros fiscais de quaisquer créditos.

7. Diante da situação exposta pela Consulente, verifica-se que não é possível a aplicação retroativa do crédito outorgado referente ao benefício previsto no artigo 41 do Anexo III do RICMS/2000, portanto, restam prejudicados os questionamentos.