RC 2151/2013
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07/05/2022 15:02

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 2151/2013, de 12 de Novembro de 2013.

 

Disponibilizado no site da SEFAZ em 09/05/2017.

 

 

Ementa

 

ICMS - Atividade de depósito de mercadorias para terceiros, exceto armazéns gerais e guarda-móveis, realizada por contribuinte do imposto (transportadora) - Obrigações acessórias - CNAEs principal e secundária.

 

I. O código da CNAE deve refletir a atividade preponderante do estabelecimento. Todavia, também devem ser registradas as atividades secundárias, por seus respectivos códigos CNAE, na Declaração Cadastral - DECA (artigo 12, II, "h", do Anexo III da Portaria CAT-92/1998), observado o prazo previsto no § 2º do artigo 29 do RICMS/2000.

 

II. A remessa de mercadorias para depósito em estabelecimento de terceiro, bem como sua posterior saída são hipóteses de incidência do ICMS (RICMS/2000, artigos 1º, I, e 2º, I).

 

III. O valor cobrado pelo depósito das mercadorias integra o custo das mercadorias saídas do estabelecimento depositário e, em consequência, a base de cálculo do ICMS nessa saída (§ 1º do artigo 24 da Lei nº 6.374/89).

 

IV. Na remessa da mercadoria de terceiro ao destinatário final, o depositário deve emitir Nota Fiscal de “Retorno Simbólico de Mercadoria”, tendo como destinatário o depositante, com o respectivo destaque do ICMS, enquanto que o depositante emitirá Nota Fiscal ao destinatário final, também com destaque do imposto, que acompanhará o transporte juntamente com o CTRC/CT-e emitido pelo depositário, que realiza a entrega da mercadoria.

 


Relato

 

1. A Consulente, transportadora rodoviária de carga, informa que iniciou a atividade de depósito de mercadorias para terceiros, exceto armazéns gerais e guarda-móveis (CNAE 5211-7/99) e que, habitualmente, efetua o crédito do ICMS relativo a essas entradas e o débito, quando das saídas, com a respectiva emissão de documento fiscal.

 

2. Referindo-se artigos 156, III, 155, II, § 2º, I e artigo 146, III, “a”, da Constituição Federal de 1988, à Lei Complementar nº 116/2003, aos artigos 2º, 4º, 19 e 20 da Lei Complementar nº 87/96, expõe o que segue:

 

“12. No desenvolvimento de atividade, a CONSULENTE recebe e promove a saída com habitualidade de mercadorias, ou seja, sua operação se subsume ao fato gerador descrito no momento em que realizar a operação de circulação de mercadorias.

 

13. Na legislação vigente, sabiamente, o legislador utilizou-se da expressão, ‘independe da natureza jurídica da operação’, desta maneira estabelecendo como regra que todas as operações que propiciem a circulação física de mercadoria, em tese, são passíveis de tributação por meio do ICMS.

 

14. Relevante destacar que o fato de promover a entrada e saída de mercadorias com habitualidade amolda a consultente à descrição legal de contribuinte.

 

15. Insta salientar que na legislação vigente não existe qualquer fator impeditivo ou excludente que impossibilite a consulente de ser contribuinte do ICMS e do ISS, pois claramente para cada imposto se exige a ocorrencia de um fato gerador distinto.

 

16. A consulente no desenvolvimento de sua atividade promove com seu cliente contrato de prestação de serviço para efetuar a logística da circulação das mercadorias recebidas e remetidas.

 

17. Entretanto, o fato gerador do imposto não possui qualquer influência na maneira que é feita a cobrança ao cliente, ou seja, o fato de faturar para o cliente um serviço não exclui a ocorrência do fato gerador do ICMS, o fato da consulente ser contribuinte do imposto e consequentemente não a desobriga de observar a sistemática da não-cumulatividade do imposto.

 

18. Observa-se ainda que na legislação em vigor não existe qualquer previsão legal específica que retire a consulente do campo de incidência do imposto, como por exemplo, ocorre nas operações envolvendo armazém geral.”

 

3. Assim, firma seu entendimento sobre a matéria:

 

“19. A CONSULENTE entende que ao praticar as operações que envolvam a circulação de mercadoria, com habitualidade e intuito comercial pratica o fato gerador do imposto sendo considerada perante a legislação como Contribuinte do ICMS.

 

20. Como contribuinte, ao receber as mercadorias, observando a técnica da não-cumulativada, credita-se do imposto destacado no documento fiscal, e ao promover a saída, emite documento fiscal debitando-se do imposto – em operação onde a base de cálculo é sempre igual à base de cálculo na entrada, ou seja, operações com saldo nulo ao longo do tempo.

 

21. Entende ainda que as tratativas comerciais, isto é a maneira que contratualmente estabelece o pagamento pelo serviço que desenvolve para seu cliente, não produz qualquer reflexo, pernanecendo inalterada sua situação como contribuinte do ICMS.

 

22. Inexistindo previsão que retire a consulente do campo de incidência do ICMS, entendemos que prevalece a regra matriz que estabelece que ao contribuinte é assegurado a dedução correspondente aos montantes cobrados nas operações anteriores.”

 

4. Ao final, indaga se está correto o seu entendimento e, não estando, questiona:

 

“(...) Como seria a emissão de documento fiscal para acobertar o trânsito desta mercadoria? Seria sem Nota Fiscal? Como os destinatários das mercadorias teriam seu direito ao crédito do imposto?”

 

 

Interpretação

 

5. Inicialmente, é importante registrar que, de acordo com o disposto no artigo 29 do RICMS/2000, “a atividade econômica do estabelecimento será identificada por código numérico atribuído em conformidade com a relação de códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, aprovada pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, de acordo com a atividade econômica principal do estabelecimento” (grifamos), sendo ainda obrigatória a inclusão das atividades secundárias exercidas pelo estabelecimento, nos termos do artigo 12, II, “h”, do Anexo III da Portaria CAT - 92/1998 e alterações posteriores.

 

5.1. Nesse sentido, tendo em vista que, em consulta ao estabelecimento da Consulente no Cadastro de Contribuintes de ICMS – Cadesp, não identificamos qualquer registro de CNAEs secundárias e que, conforme sua própria declaração, realiza, além da prestação de serviço de transporte, a atividade de depósito de mercadorias para terceiros, exceto armazéns gerais e guarda-móveis - CNAE 5211-7/99, alertamos que deverá ser providenciada a inclusão dessa atividade em seu cadastro neste Estado.

 

6. Com relação à situação descrita, esclarecemos que realmente as remessas de mercadorias para depósito no estabelecimento da Consulente, assim como as suas respectivas saídas, em retorno ao estabelecimento depositante, são hipóteses de incidência do ICMS (RICMS/2000, artigos 1º, I, e 2º, I), como entende a Consulente.

 

6.1. Isso porque a atividade de “depósito de mercadorias para terceiros, exceto armazéns gerais e guarda-móveis” (CNAE 5211-7/99) não se insere no conceito legal de armazém geral, não se caracterizando como tal nos exatos termos definido pelo Decreto Federal nº 1.102, de 21 de novembro de 1903, nem no de depósito fechado, que se destina exclusivamente ao armazenamento de mercadorias do contribuinte que o mantém, conforme o disposto no inciso I do artigo 17 do Regulamento do ICMS – RICMS/2000 (aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000).

 

6.2. Nesse sentido, constatado que não se trata de armazém geral ou depósito fechado, fica claro que tanto as entradas como as saídas relativas à realização da atividade de depósito de mercadorias de terceiros não se beneficiam da não-incidência prevista no artigo 7º, I a III, do RICMS/2000.

 

7. Decorre do exposto que a Consulente, em virtude das operações de circulação de mercadorias que realiza, está sujeita ao cumprimento das obrigações principal e acessórias previstas na legislação tributária paulista, entre outras, a de emitir Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, com o respectivo destaque do ICMS, para acobertar a saída das mercadorias de seu estabelecimento em retorno ao estabelecimento depositante.

 

8. No entanto, acresce notar que, ao contrário do que entende a Consulente, havendo cobrança de preço relativamente ao depósito dessas mercadorias, tal valor integra, também, o custo das mercadorias saídas, e, em consequência, a base de cálculo do ICMS (§ 1º do artigo 24 da Lei nº 6.374/89).

 

9. Com relação à documentação que acoberta a circulação de tais mercadorias (remessa para depósito e posterior retorno), bem como o procedimento a ser seguido nessas situações, deve a Consulente emitir Nota Fiscal de “Retorno Simbólico de Mercadoria”, tendo como destinatário seu cliente (estabelecimento depositante), com o respectivo destaque do ICMS, enquanto que o cliente (proprietário das mercadorias depositadas no estabelecimento da Consulente) deve emitir Nota Fiscal ao destinatário final, também com destaque do imposto, que acompanhará o transporte juntamente com o CTRC/CT-e emitido pela Consulente. Isso porque as operações de remessa e retorno das mercadorias depositadas constituem fatos geradores distintos daquele decorrente da atividade de transporte rodoviário de cargas em geral.

 

10. Dessa forma, pelo relato apresentado, a Consulente realiza, além do depósito das mercadorias, também o seu transporte para entrega ao destinatário determinado pelo depositante, o que a obriga a emitir, além da Nota Fiscal relativa ao retorno simbólico das mercadorias para o estabelecimento depositante, também o correspondente Conhecimento de Transporte, observada as regras dos artigos 124, 152 e 163-A e seguintes, do RICMS/SP, entre outras.

 

11. Por derradeiro, esclarecemos que os contratos firmados entre a Consulente e seus clientes não têm o condão de modificar o sujeito passivo de obrigações tributárias, sendo nulas as cláusulas que assim dispõem, pois reza o artigo 123 do Código Tributário Nacional – CTN:

          

“Artigo 123 – Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.”

 

12. De toda forma, para regularizar sua situação perante a fiscalização, caso esteja procedendo de forma diversa, a Consulente deverá procurar o Posto Fiscal, ao qual estiverem vinculadas as suas atividades, para as orientações necessárias, sob o abrigo do disposto no artigo 529 do RICMS/SP.

 

13. Por fim, é importante registrar que, em caso de operações interestaduais, é conveniente que também seja efetuada consulta à unidade da Federação envolvida.

 

 

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.

 

 

Comentário

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