1.         A Consulente, que tem como atividade principal a prestação de “serviços combinados de escritório e apoio administrativo” (Código 82.11-3/00 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE) e como secundária, entre várias outras, o “comércio atacadista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios” (Código 46.91-5/00 da CNAE), relata que efetua importação e aquisição local de mercadorias (alimentos e brinquedos), as quais são, posteriormente, revendidas a clientes, sendo responsável pela entrega de referidos produtos.

2.         Informa que em determinadas operações de venda promovidas pela Consulente com seus clientes, em razão de eventuais equívocos no manuseio das mercadorias, pode haver diferenças entre as quantidades de produtos indicados na Nota Fiscal de venda e os produtos efetivamente entregues aos seus clientes.

3.         Entende que a legislação concernente ao ICMS, contudo, não possui previsão legal quanto aos procedimentos a serem adotados e que a situação em concreto não estaria albergada pelas hipóteses que permitem o cancelamento da Nota Fiscal emitida (artigo 18, I, da Portaria CAT 162/2008), tampouco a situação seria passível de correção por Carta de Correção Eletrônica (artigo 19, 1º, da Portaria CAT 162/2008).

4.         Em vista dos limites territoriais no que se refere às regras atinentes ao ICMS, esclarece que pretende confirmar o procedimento a ser dispensado com relação a clientes localizados no Estado de São Paulo.

5.         Cita o artigo 182, III e § 2º do RICMS/2000 e entende que, com base nesse dispositivo, poderá se valer da emissão de Nota Fiscal complementar na qual consignará a referência à quantidade de mercadorias excedente enviada ao seu cliente. Contudo, tem dúvida em relação ao procedimento a ser seguido na hipótese em que o adquirente não tiver interesse ou possibilidade de receber o volume de mercadorias excedentes.

6.         Por fim, cita as Respostas às Consultas de nº 4801/2015 e 18585/2018, e questiona se pode adotar os seguintes procedimentos para a regularização das situações em que ocorra divergência entre a quantidade de mercadorias enviadas aos seus clientes e a quantidade de mercadoria indicada nos documentos fiscais:

6.1.     Na hipótese em que ocorra o envio de mercadorias em quantidade superior à indicada na Nota Fiscal de Venda, emitirá Nota Fiscal complementar nos termos do artigo 182 do RICMS/SP, com destaque do ICMS, se devido.

6.1.1.  Caso o destinatário não pretenda adquirir as mercadorias excedentes, entende que deverá emitir Nota Fiscal complementar – com destaque no ICMS, se devido – situação em que o destinatário deverá proceder com a devolução das mercadorias excedentes, com a emissão de Nota Fiscal de devolução.

6.2.     Na hipótese em que ocorra o envio de mercadorias em quantidade inferior à indicada na Nota Fiscal de Venda, e na anuência do destinatário em receber as mercadorias faltantes, a Consulente deverá emitir Nota Fiscal pela diferença excedente de mercadorias, para acompanhar o envio das correspondentes mercadorias, utilizando-se o CFOP 5.949 (entende que não será possível a indicação do CFOP 5.102, pois em tal hipótese haveria duplicidade de saída de mercadoria no estoque); e referida Nota Fiscal deverá fazer referência ao documento fiscal original e conterá o destaque do imposto correspondente.

6.2.1.  Com a anuência ou não do destinatário pelo recebimento das mercadorias faltantes, a Consulente entende que tem o direto à restituição do imposto pago a maior em razão da emissão da Nota Fiscal de venda original, a ser promovido nos termos da Portaria CAT 83/1991.

6.2.2. Explica que deverá obter provas de que o destinatário não se apropriou do ICMS indevidamente destacado no documento fiscal original emitido pela Consulente, ou seja, que o destinatário registrou a Nota Fiscal de aquisição no livro "Registro de Entradas" pela quantidade de mercadorias efetivamente enviadas (volume menor do que aquele indicado no documento fiscal) e registrou o correspondente crédito de ICMS. Nesses termos, a Consulente faz referência ao dispositivo no art. 61, §5º do RICMS/SP, que veda o aproveitamento de crédito de ICMS destacado a maior.

7.         Inicialmente, destacamos que, pelo relato da Consulente, esta resposta adotará a premissa de que a hipótese de recebimento de mercadorias pelo destinatário em quantidade inferior a indicada na Nota Fiscal não decorre de perda ou extravio no trajeto entre os estabelecimentos remetente e destinatário, mas de envio em quantidade inferior à indicada. Caso essa premissa não se confirme, a Consulente pode retornar com nova Consulta.

8.         Isso posto, cabe ressaltar que, após ter o seu uso autorizado pela Secretaria da Fazenda, uma NF-e não pode ser alterada (artigo 13, § 1º, da Portaria CAT 162/2008), cabendo a seu emitente, dependendo de certas condições e requisitos, apenas o cancelamento de tal NF-e ou a emissão de Carta de Correção Eletrônica - CC-e, nos exatos termos dos artigos 18 e 19 da Portaria CAT 162/2008.

9.         Entretanto, no caso relatado pela Consulente, a NF-e emitida não é passível de correção por Carta de Correção Eletrônica (artigo 19, § 1º, da Portaria CAT 162/2008), tampouco pode ser pedido o cancelamento da referida NF-e, pois já houve a circulação da mercadoria (artigo 18, I, da Portaria CAT 162/2008).

10.      Assim, com base nos precedentes citados pela própria Consulente, para a regularização de diferenças entre as quantidades de produtos indicados na Nota Fiscal de venda e os produtos efetivamente entregues aos seus clientes, os procedimentos descritos a seguir devem ser seguidos.

11.      No caso de remessa de mercadoria em quantidade superior ao discriminado na NF-e:

11.1.   Se o destinatário ficar com a mercadoria excedente, a Consulente emitirá Nota Fiscal (complementar) pelo excesso, nos termos do artigo 182, inciso III, do RICMS/2000, observados os parágrafos 2º e 3º desse dispositivo. O destinatário registrará normalmente essa Nota Fiscal complementar.

11.2.   Se o destinatário devolver a mercadoria excedente, a Consulente deverá observar o mesmo procedimento exposto no subitem anterior, após o qual o destinatário emitirá Nota Fiscal, com CFOP específico de devolução de mercadoria (por exemplo, CFOP 5.202 - “devolução de compra para comercialização”), indicando, como "natureza da operação'', a expressão "devolução" e fazendo menção à NF-e anteriormente emitida pelo seu fornecedor. A NF-e emitida pelo destinatário acobertará o retorno efetivo da mercadoria para o estabelecimento da Consulente.

12.      No caso de remessa de mercadoria em quantidade inferior ao discriminado na NF-e:

12.1. O destinatário só poderá registrar em sua escrituração fiscal as mercadorias efetivamente recebidas. Para isso deverá lançar a Nota Fiscal respectiva nos registros C100 (totais) e C170 (itens) da EFD ICMS IPI, pelo valor das mercadorias efetivamente recebidas e, no registro C195, fazer as necessárias anotações. Imediatamente, e preferencialmente por escrito, deve comunicar ao fornecedor (Consulente) a ocorrência, pondo em relevo esse procedimento.

12.2. O remetente das mercadorias (Consulente) deve registrar o ocorrido através de documentação interna.

12.2.1.            Ressalve-se, evidentemente, ao remetente, para o caso de mercadorias remetidas em valor inferior ao que conste na NF-e, o direito que lhe assiste de requerer restituição do ICMS pago a maior, conforme previsto na Portaria CAT 83/1991. E, sendo o crédito inferior ou igual a 50 UFESPs, poderá valer-se do procedimento previsto no artigo 63, inciso VII, e § 4º do  RICMS/2000.

13.      Caso a Consulente e o destinatário entrem em acordo para envio das mercadorias faltantes, essa nova remessa estará sujeita às regras normais de tributação do ICMS para o produto, caracterizando-se como uma nova venda.

13.1.   Atente-se que, diferentemente do entendimento da Consulente em seu relato (item 6.2), tanto a Nota Fiscal original quanto a segunda Nota Fiscal acobertam remessas de mercadorias, em razão de operações de venda. Dessa forma, ambos os documentos fiscais devem ser emitidos com natureza de operação de venda (CFOP de venda).