RC 2204/2013
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07/05/2022 15:03

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 2204/2013, de 01 de Novembro de 2013.

 

Disponibilizado no site da SEFAZ em 02/05/2017.

 

 

Ementa

 

ICMS – OPERAÇÃO COM PROGRAMA PARA COMPUTADOR – TRATAMENTO TRIBUTÁRIO - DECRETO 51.619/2007.

 

I. Não há como deixar de compreender o “upload” e o “download” de “software” e quaisquer outros produtos em massa digitalizados, copiados a partir de uma matriz e transferidos eletronicamente, por contrato de compra e venda ou de licença de uso, como uma operação de circulação de mercadoria, operação em tese sujeita ao ICMS por estar inserida no campo constitucional abrangido pelo inciso II do artigo 155 da Constituição Federal.

 

II. Desde que as operações descritas sejam realizadas com programas para computador (“software”), mas sem a existência de um suporte informático, não é possível, no momento, exigir o recolhimento do ICMS, embora estejam elas inseridas no campo de incidência do tributo. Caso contrário serão aplicadas as regras gerais de tributação pelo ICMS.

 

III. Não obstante a impossibilidade de se exigir o recolhimento do ICMS, conforme exposto, as operações com programas para computador (“software”) sem a existência de um suporte informático estão inseridas no campo de incidência do tributo, devendo ser emitido o correspondente documento fiscal “no momento em que entrar no estabelecimento, real ou simbolicamente, mercadoria ou bem importado diretamente do Exterior” (artigo 136, inciso I, alínea “f”, do RICMS/2000).

 


Relato

 

1. A Consulente, tendo por atividade principal o “comércio varejista especializado de equipamentos e suprimentos de informática”, conforme CNAE, estrutura a presente consulta da seguinte forma:

 

“ - Operação: Natureza da operação e atividade

 

A Sociedade tem por objeto social Importação, Exportação e Revenda Atacado e Varejo de softwares, equipamentos e periféricos eletrônicos e de informática dispositivos de armazenamento de dados, não volátil, à base de semicondutores; cartões inteligentes e de memoria; produtos alimentícios naturais e suplementos alimentares; equipamentos e periféricos médico-cirúrgicos, de óptica; equipamentos eletrônicos de cinematografia, fotografia e materiais de artigos esportivos e pulseira de silicone.

 

- Legislação: Dispositivos da legislação que geram dúvidas

 

Não encontramos legislação sobre a importação de licença de software.

 

- Dúvida: Interpretação da legislação e apresentação da dúvida

 

A Sociedade importou licenças de uso de software, com contrato de cambio, da Itália, sem qualquer intermédio de despachante aduaneiro. Esta importação não houve importação física de peças ou qualquer produto físico.

 

Precisamos saber informações no tocante a tributação, para a devida emissão da nota fiscal com os devidos tributos incidentes, no âmbito estadual (se houver).

Observação: Este software deverá incorporar o pen-drive personalizado (hardware), que também será importado para a devida venda. Sabemos que esta fase será tributada pelo ICMS, não havendo dúvidas quanto a sua tributação.”

 

 

Interpretação

 

2. De acordo com o relato apresentado, estamos entendendo que o software importado pela Consulente, objeto de questionamento, é importado sem suporte físico e que, após importado, será gravado em pen-drive, para posterior revenda no mercado interno, sendo objeto de questionamento apenas a primeira operação, qual seja, a importação do software sem suporte físico.

 

2.1 Como a Consulente informa que na importação da licença de uso de software não houve “importação física de peças ou qualquer produto físico” a presente resposta parte do pressuposto de que o referido software é baixado pela Consulente via download por meio da internet.

 

3. Em conformidade com o inciso II do artigo 155 da Constituição Federal, é de competência dos Estados e do Distrito Federal instituir imposto sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

 

4. Embora não seja simples conceituar “mercadoria”, podemos afirmar que  esse conceito não equivale simplesmente a “bem móvel”, como se costuma dizer, mas pode abranger qualquer coisa que esteja no mercado, que seja tratada por agentes econômicos com a finalidade de levar ao consumo bens quaisquer, sendo tributadas as operações com eles realizadas, pela manifestação de capacidade contributiva.

 

5. Ressaltamos que o STF declarou, no RE n.º 176.626-3, que o “software” de prateleira está no campo de incidência do ICMS, sendo uma mercadoria, e não um serviço (não podendo a operação com essa mercadoria, portanto, ser lançada em documento fiscal a título de serviço), não obstante seu componente imaterial relativo aos direitos intelectuais.

 

6. Por outro lado, não se pode interpretar a Constituição Federal para entender que, ao conceder aos Estados a competência para instituir imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias, ela tenha atribuído ou virá a atribuir efeitos jurídicos díspares a situações equivalentes.

 

7. Necessariamente, em respeito aos Princípios da Igualdade e da Capacidade Contributiva, ela atribui efeitos iguais a situações iguais. No caso em questão, nenhum privilégio pode conceder a Constituição a um comerciante que “venda” programa de computador pela internet em relação ao que os “vende” em lojas.

 

8. Operações com mercadorias que têm a mesma utilidade de outras mercadorias cujas operações são pacificamente tributadas pelo ICMS também devem ser tributadas pelo mesmo imposto. São apenas as mesmas mercadorias em uma nova geração, “desmaterializadas” ou não, não importa a discussão, sob risco de caducidade do sistema constitucional tributário.

 

9. Enfim, não há como deixar de compreender o “upload” e o “download” de “software” e quaisquer outros produtos em massa digitalizados, copiados a partir de uma matriz e transferidos eletronicamente, por contrato de compra e venda ou de licença de uso, como uma operação de circulação de mercadoria, operação em tese sujeita ao ICMS por estar inserida no campo constitucional abrangido pelo inciso II do artigo 155 da Constituição Federal.

 

10. No entanto, o Decreto 51.619/2007 dispõe que:

 

“Artigo 1° - Na operação realizada com programa para computador ("software"), personalizado ou não, o ICMS será calculado sobre uma base de cálculo que corresponderá ao dobro do valor de mercado do seu suporte informático.

 

Parágrafo único - O disposto no "caput" não se aplica aos jogos eletrônicos de vídeo ("videogames"), ainda que educativos, independentemente da natureza do seu suporte físico e do equipamento no qual sejam empregados.

 

Artigo 2° - Este decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos para fatos geradores que ocorrerem a partir de 1° de fevereiro de 2007”.

 

11. Ressalte-se que o termo “software” tem, para fins tributários estaduais, um conceito próprio, que é o de programa para computador, conforme a norma supratranscrita.

 

12. Ou seja, desde que as operações descritas sejam realizadas com programas para computador (“software”), mas sem a existência de um suporte informático, não é possível, no momento, exigir o recolhimento do ICMS, embora, sublinhe-se novamente, estejam elas inseridas no campo de incidência do tributo. Caso contrário serão aplicadas as regras gerais de tributação pelo ICMS.

 

13. Não obstante a impossibilidade de se exigir o recolhimento do ICMS, conforme exposto, as operações com programas para computador (“software”) sem a existência de um suporte informático estão inseridas no campo de incidência do tributo, devendo ser emitido o correspondente documento fiscal “no momento em que entrar no estabelecimento, real ou simbolicamente, mercadoria ou bem importado diretamente do Exterior” (artigo 136, inciso I, alínea “f”, do RICMS/2000).

 

 

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.

 

 

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