1. A Consulente é sociedade empresária de responsabilidade limitada e dedica-se, entre outras atividades, ao “comércio atacadista de máquinas, aparelhos e equipamentos para uso odonto-médico-hospitalar; partes e peças” (código CNAE 4664-8/00). Relata que realiza a venda de oxigenadores com tubos para circulação extracorpórea, classificados no código 9018.90.10 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM).

2. Em julho, afirma que realizou vendas dessas mercadorias mediante a emissão de Notas Fiscais com destaque do ICMS pela alíquota de 4% do valor da operação. Ocorre que, conforme posteriormente notou, o destaque do imposto foi indevido, pois as operações com a mercadoria estão amparadas pela isenção do artigo 14 do Anexo I do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

3. A Consulente quer saber se, com base no inciso VII do artigo 63 do RICMS/2000, pode creditar-se dos valores de imposto indevidamente indicados nos documentos fiscais, imposto esse que, segundo informa, não foi objeto de crédito por parte de seus clientes.

4. De acordo com a listagem contida no Anexo Único do Comunicado CAT 42/2006 – que divulga a relação de equipamentos e insumos hospitalares isentos do ICMS por força da celebração do Convênio ICMS 1/1999 –, as operações de saída com a mercadoria “oxigenador de bolha com tubos para Circulação Extra Corpórea” classificada no código NCM 9018.90.10 são isentas do imposto.

5. O destaque do ICMS em Nota Fiscal relativa à operação isenta pode ser enquadrada, em princípio, na hipótese inciso VII do artigo 63 do RICMS/2000:

“Artigo 63 - Poderá, ainda, o contribuinte creditar-se independentemente de autorização (Lei 6.374/89, arts. 38, § 4º, 39 e 44, e Convênio ICMS-4/97, cláusula primeira):

(...)

VII - do valor do imposto indevidamente pago em razão de destaque a maior em documento fiscal, até o limite estabelecido pela Secretaria da Fazenda, mediante lançamento no livro Registro de Apuração do ICMS, no quadro "Crédito do Imposto - Outros Créditos", com a expressão "Recuperação de ICMS - Art. 63, VII, do RICMS", observado o disposto no § 4º;”

6. Quando o destaque a maior no documento fiscal tiver sido feito em importância de até 50 UFESP (Unidade Fiscal do Estado de São Paulo) e houver, por força da exigência do § 4º do artigo 63 do RICMS/2000, declaração do destinatário no sentido de que não houve utilização desse crédito (ou de que, se houve, foi estornado), o lançamento contábil referente à restituição será feito independentemente de autorização do Fisco, no quadro “Crédito do Imposto – Outros Créditos” do livro Registro de Apuração do ICMS, conforme dispõe o artigo 1º da Portaria CAT 83/1991:

“Artigo 1º - O contribuinte poderá creditar-se, independentemente de autorização, do valor do imposto indevidamente pago em razão de destaque a maior em documento fiscal, até a importância correspondente a 50 Unidades Fiscais do Estado de São Paulo - UFESPs, em função de cada documento fiscal, tomado como referência o valor desse índice no primeiro dia do mês da ocorrência do pagamento indevido (Regulamento do ICMS, aprovado pelo Dec. 33.118/91, art. 60, VII).

§ 1º - O lançamento será feito no livro Registro de Apuração do ICMS, no quadro "Crédito do Imposto - Outros Créditos", com a expressão "Recuperação do ICMS - Art. 60, VII, do RICMS", com indicação do documento fiscal relativo à operação ou prestação.

§ 2º - O crédito somente poderá ser efetuado à vista de autorização firmada pelo destinatário do documento fiscal, com declaração sobre a sua não-utilização ou seu estorno, devendo tal documento ser conservado nos termos do artigo 193 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 33.118, de 14 de março de 1991.

§ 3º - Na hipótese de ter sido o estorno efetuado fora do período de apuração, serão recolhidos, mediante guia de recolhimentos especiais os valores referentes à atualização monetária, à multa e aos juros moratórios.

§ 4º - Será dispensado o recolhimento referido no parágrafo anterior se, no período de apuração em que tiver sido efetuado o crédito e nos períodos subseqüentes, até o imediatamente anterior ao do estorno, o contribuinte tiver mantido saldo credor de imposto nunca inferior ao valor estornado.”

7. Se restituição pleiteada for superior a 50 UFESP, por documento fiscal, ela será regida pelo Capítulo II da Portaria CAT 83/1991 e deverá ser objeto de pedido a ser apresentado no Posto Fiscal ao qual se vincularem as atividades do estabelecimento.

8. Nesse ponto, considerando a possibilidade de que as vendas da Consulente tenham sido destinadas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS, informa-se que, nessa hipótese, não é aplicável o artigo 3° da Portaria CAT-83/1991, já que esse dispositivo parte da premissa que o destinatário do documento seja contribuinte do ICMS.

8.1. Conforme previsão do §1º do artigo 2º da Portaria, há a obrigatoriedade de que o contribuinte que pleiteia a restituição ou compensação do valor do imposto indevidamente recolhido prove que o respectivo encargo financeiro não foi transferido a terceiro ou que este o autoriza a assim proceder. Tal obrigatoriedade decorre do disposto no artigo 166 do Código Tributário Nacional (para que não haja o enriquecimento ilícito do beneficiado pela restituição ou compensação).

8.2. Sendo assim, como nesse caso não seria aplicável o disposto no § 3º do artigo 3º da referida Portaria, a Consulente deverá provar que o respectivo encargo financeiro não foi transferido a terceiro ou que este o autoriza a assim proceder.

9. Com essas orientações, considera-se dirimida a dúvida da Consulente.