1. A Consulente, que segundo registro no Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP) exerce a atividade principal de “comércio a varejo de pneumáticos e câmaras-de-ar” (CNAE 45.30-7/05), tendo como atividades secundárias “serviços de borracharia para veículos automotores” (CNAE 45.20-0/06), “serviços de instalação, manutenção e reparação de acessórios para veículos automotores”  (CNAE 45.20-0/07), “comércio por atacado de pneumáticos e câmaras-de-ar” (CNAE 45.30-7/02),  “comércio a varejo de peças e acessórios novos para veículos automotores” (CNAE 45.30-7/03), entre outras, apresenta dúvida em relação à manutenção de crédito do imposto pago nas aquisições de mercadorias destinadas a vendas aos órgãos públicos, suas fundações e autarquias.

2. Informa que as referidas mercadorias, classificadas nas posições 4011 e 4013 da Nomenclatura Comum do MERCOSUL (NCM), estão abrangidas pela sistemática da substituição tributária, conforme disposto no Convênio ICMS 102/2017 (que dispõe sobre a substituição tributária nas operações com pneumáticos, câmaras de ar e protetores de borracha relacionados no Anexo XVI do Convênio ICMS 142/18, que dispõe sobre os regimes de substituição tributária e de antecipação de recolhimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e de Comunicação – ICMS com encerramento de tributação, relativos ao imposto devido pelas operações subsequentes).

3. Reproduz o inciso II do artigo 264 do Regulamento do ICMS – RICMS/2000 e cita o § 5º do artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000.

4. Isso posto, indaga se a operação de aquisição de mercadorias estiver sujeita às normas comuns da legislação, conforme o disposto no inciso II do artigo 264 do RICMS/2000, a Consulente terá direito ao crédito do ICMS referente à operação própria, conforme previsto no § 5º do artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000. 

5. Preliminarmente, cabe esclarecer que a resposta desta consulta se restringirá à hipótese de aquisição de mercadorias, sujeitas ao regime de substituição tributária, no Estado de São Paulo, de fornecedores paulistas para serem revendidas a órgãos da Administração Pública Estadual Direta ou suas Fundações e Autarquias.

6. As mercadorias, informadas pela Consulente, sujeitam-se à sistemática da substituição tributária prevista nos artigos 310 e 311 do RICMS/2000, encontram-se listadas no Anexo VII (PNEUMÁTICOS, CÂMARAS DE AR E PROTETORES DE BORRACHA) da Portaria CAT 68/2019 que (divulga a relação de mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária com retenção antecipada do ICMS no Estado de São Paulo).

6.1. Genericamente, as posições 4011 e 4013, ambas da NCM, conforme o Anexo VII, citado acima, referem-se respectivamente a pneus e câmaras de ar de borracha.

7. Posto isso, reproduzimos o artigo 264, inciso II, do RICMS/2000:

“Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a:

(...)

II - estabelecimento paulista, quando a operação subseqüente estiver amparada por isenção ou não-incidência;”.

8. Verifica-se, do dispositivo transcrito, a inaplicabilidade de substituição tributária à determinada operação, quando a saída subsequente estiver amparada por isenção ou não-incidência.

9. Sobre este ponto, deve-se transcrever o artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, o qual dispõe sobre a isenção nas operações internas destinadas a órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias:

“Artigo 55 (ÓRGÃOS PÚBLICOS - AQUISIÇÃO DE BENS, MERCADORIAS OU SERVIÇOS) - As operações e as prestações de serviços internas, relativas a aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias.

§ 1º - O disposto neste artigo:

1- não se aplica às operações com bens ou mercadorias e às prestações de serviços que tenham sido recebidas com o imposto retido antecipadamente por sujeição passiva por substituição;

(...)

§ 4º - O imposto excluído na forma deste artigo não será cobrado do órgão público destinatário do bem, da mercadoria ou tomador do serviço, devendo:

1 - o valor do imposto dispensado ser deduzido do valor do bem, da mercadoria ou do preço do serviço prestado;

2 - constar no documento fiscal emitido, conforme a operação ou a prestação, além dos requisitos e exigências estabelecidos na legislação tributária, a indicação, por bem, mercadoria ou serviço, do valor do imposto deduzido conforme previsto no item 1.

§ 5º - Não se exigirá o estorno do crédito do imposto relativo aos bens, mercadorias ou prestações de serviço beneficiados com a isenção prevista neste artigo.”

10. Do disposto acima, temos que, no caso em que as mercadorias são adquiridas exclusivamente para serem revendidas para órgão da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias, não se aplica o regime de substituição tributária nessas operações, dado que a saída subsequente é amparada pela isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, e, consequentemente, não é necessário o recolhimento do imposto por substituição tributária pelo fornecedor substituto, nos termos do artigo 264, II, do RICMS/2000.

11. Note-se que, para a aplicação da isenção prevista no artigo 55, além dos demais requisitos nele previstos, é necessário, em atendimento ao item 1 do seu § 1º, que as mercadorias objeto de saída pela empresa que revenderá aos Órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias tenham sido recebidas sem a retenção antecipada do imposto devido por substituição tributária.

12. Em outras palavras, a venda de mercadoria com a retenção antecipada do imposto devido por substituição tributária impossibilita a aplicação da isenção prevista nesse artigo, de modo que não há que se falar em “crédito” nem ressarcimento do valor do imposto retido por substituição tributária relativamente às mercadorias que a Consulente já tenha adquirido com essa condição, uma vez que não poderiam se enquadrar na regra do artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000.

13. Assim, com base no inciso II do artigo 264 e no artigo 55 do Anexo I, ambos do RICMS/2000, é necessário que o adquirente informe ao fornecedor substituto, por escrito, prévia e especificamente, quais produtos serão efetivamente objeto de saídas posteriores ao abrigo da isenção mencionada, situação que não poderá ocorrer se a Consulente ainda não tiver certeza que revenderá ao órgão público.

13.1 Ou seja, se não houver efetiva certeza sobre a aplicabilidade da isenção em comento na posterior saída das mercadorias do estabelecimento destinatário, o imposto deverá ser recolhido, pelo regime de substituição tributária, pelo estabelecimento responsável pela retenção.

14. Finalmente, quanto ao crédito do ICMS, na hipótese de a mercadoria ser adquirida sem a retenção antecipada do imposto e destinada a órgão da Administração Pública Estadual Direta, suas Fundações e Autarquias ao abrigo da isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, tendo em vista a previsão constante no § 5º desse artigo 55, o crédito do imposto destacado no documento fiscal dessa aquisição poderá ser aproveitado pela Consulente, observadas as regras dos artigos 59 e seguintes do RICMS/2000.

15. Por oportuno, se a Consulente não promover a operação subsequente amparada por isenção ou não incidência do ICMS, estará descaracterizada a situação prevista no inciso II do artigo 264 do RICMS/2000, e caberá a aplicação do disposto no seu § 4º, que determina que, na ocorrência de qualquer saída ou evento que descaracterizar situação prevista no referido artigo, o imposto relativo à substituição tributária será exigido do remetente, podendo o fisco exigi-lo do destinatário (Consulente).