1.                    A Consulente, tendo por atividade principal o “Comércio atacadista especializado em outros produtos intermediários não especificados anteriormente”, conforme CNAE (46.89-3/99), informa que: (i) importa produtos da República Popular da China, desembaraçados em Itajaí/SC, e que, em razão de suas importações e transferências entre filiais de Estados diferentes, foi surpreendida pela lavratura do Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) nº (...) cobrando créditos do ICMS; (ii) “considerando o que foi decidido pelo STF, em sede de repercussão geral, nos autos do Recurso Extraordinário 665.134, onde fixou-se a seguinte tese (tema 520): “o sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio”, a Consulente decidiu aproveitar os benefícios legais da redução das penalidades e recolher os valores pleiteados no AIIM aos cofres públicos; (iii) o item 4 do AIIM “exigiu ICMS relativo às importações realizadas por conta e ordem devidas até o momento do desembaraço aduaneiro” nos anos de 2016 e 2017; (iv) o valor exigido foi integralmente recolhido (g.n.).

2.                    Expressa o entendimento de que tem direito ao crédito ou compensação do imposto recolhido no item 4 do referido AIIM, ainda que extemporâneo, nos exatos moldes legais estabelecidos pelos artigos 59, 61 e 63 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), desde que seja efetuada a escrituração necessária (§ 1º e 2º do artIgo 61 do RICMS/2000) e após sanadas as eventuais irregularidades (§ 7º do artigo 61 do RICMS/2000).

3.                    Diante do exposto, questiona se o seu entendimento está correto.

4.                    De se ressaltar, preliminarmente, que a presente resposta é fornecida “em tese” pois o direito efetivo ao crédito do imposto decorrente da importação de mercadorias por conta e ordem de terceiros, objeto de lançamento anterior no item 4 do AIIM nº (...) e integralmente recolhido (ver item 1, “iv”), conforme informação da Consulente, envolve a análise documental do caso, matéria de competência do Posto Fiscal de vinculação das atividades da Consulente.

5.                    Isso posto, verifica-se que o crédito na situação exposta foi tratado de forma detalhada no âmbito da Decisão Normativa CAT-3/2009, com esclarecimentos adicionais no Comunicado CAT 37/2010, dos quais transcrevemos os trechos que dizem respeito à matéria perguntada, para maior clareza:

“Decisão Normativa CAT-3, de 20-3-2009

(DOE 21-03-2009)

ICMS das operações de importação de mercadorias oriundas do exterior por conta e ordem de terceiros e das condições do crédito fiscal

(...)

8. Note-se que existe uma só “operação relativa à circulação de mercadorias”, que é a de importação, embora dois sejam os seus agentes: um, que empresta o seu nome ao despacho aduaneiro e outro, que realmente tem interesse no negócio jurídico que dará origem à “entrada de mercadoria importada do exterior”, fato gerador do ICMS. Mais, este segundo agente, que promove a importação por sua conta e risco, é quem a LC 87/96, com fundamento na alínea “a” do inciso III do artigo 146 da CF/88, identificou como contribuinte do ICMS.

De fato, ele arca, também, com os tributos incidentes na importação, ainda que sejam pagos em nome de outra pessoa jurídica, esta mera facilitadora da operação.

9. Em face de todo do exposto, para fins do ICMS:

a pessoa jurídica que promover a “entrada de mercadorias importadas do exterior” (adquirente), ainda que em nome de terceiro, é o verdadeiro contribuinte do imposto (artigo 121, I, do CTN);

terá direito ao crédito pelo ICMS pago pela importação e não pelo simples recebimento da mercadoria enviada pelo “importador por conta e ordem”, situado no outro Estado; o importador por conta e ordem de terceiros situado em outra unidade federada (prestador do serviço) é responsável solidário pelo pagamento do imposto (artigo 124, inciso I, do CTN);

a entrada física da mercadoria no estabelecimento do adquirente é o fato relevante para determinação do local da operação (artigo 11, inciso I, alínea “d”, da Lei Complementar 87/96), sendo devido o imposto ao Estado de localização do estabelecimento do adquirente.

(...)

11. na entrada de mercadoria importada por conta e ordem de terceiros em estabelecimento de adquirente paulista, respeitados os artigos 61 e seguintes do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, o adquirente poderá creditar-se do ICMS pago na importação, desde que tenha comprovante de que o recolhimento do imposto foi feito a favor do Estado de São Paulo.

12. Nesse caso, para o cumprimento das obrigações acessórias perante o Estado de São Paulo, o adquirente deverá emitir Nota Fiscal, nos termos do artigo 136, inciso I, alínea “f”, e escriturando-a normalmente no Livro Registro de Entradas. Poderá acrescentar nos livros fiscais outras indicações de seu interesse, desde que não lhe prejudiquem a clareza (§ 11 do artigo 213 do RICMS). Tal exigência decorre do fato de que o Estado de São Paulo não reconhece como válidas, para efeito do crédito do ICMS incidente na importação, as Notas Fiscais emitidas pelo importador por conta e ordem, em virtude da supracitada inexistência de convênio celebrado para esse fim.” 

“Comunicado CAT N.º 37, de 8-12-2010

(DOE 09-12-2010)

Esclarece sobre a aplicação da Decisão Normativa CAT-03/09, no que se refere à localização do estabelecimento do importador, na importação por conta e ordem de terceiros.

(...)

1 – Dispõem os itens 3 e 9 da Decisão Normativa CAT-03/09 que “embora tivesse deixado a cargo de lei complementar a fixação do local da operação, o que define também o sujeito ativo da operação, a CF/88 adiantou-se dizendo que, na importação, cabe o imposto ao Estado ‘onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço’”, de modo que “a pessoa jurídica que promover a ‘entrada de mercadorias importadas do exterior’ (adquirente), ainda que em nome de terceiro, é o verdadeiro contribuinte do imposto”.

2 – a norma supra estabelece situação jurídica em que é irrelevante o local do estabelecimento do importador que promove a entrada de mercadorias importadas do exterior em nome de terceiro adquirente, fazendo valer a situação do domicílio deste último (adquirente) para definição da sujeição ativa. Tal norma é aplicável a qualquer que seja a localização do estabelecimento do importador, inclusive se for na mesma unidade federada em que estiver estabelecido o adquirente, independentemente do local do desembaraço aduaneiro.

(...)

4 – Portanto, uma vez que na importação de mercadorias oriundas do exterior por conta e ordem de terceiros para adquirente paulista o ICMS sempre é devido para o Estado de São Paulo, o adquirente somente poderá creditar-se do ICMS pago pela operação de importação mediante a comprovação do recolhimento do imposto a favor do Estado de São Paulo.

5 – na Decisão Normativa CAT-03/09 também ficou esclarecido que o imposto devido ao Estado de São Paulo deve ser recolhido mediante guia de recolhimento que deve identificar o adquirente paulista como sujeito passivo.”

6.                    Conforme item 9 da Decisão Normativa 3/2009, a entrada física da mercadoria no estabelecimento do adquirente é o fato relevante para determinação do local da operação, de maneira que o item 11 prevê o direito ao crédito do ICMS pago na importação por conta e ordem de terceiros na entrada de mercadoria importada em estabelecimento de adquirente paulista, desde que tenha comprovante de que o recolhimento do imposto foi feito a favor do Estado de São Paulo.

6.1                  Dessa forma, o direito ao crédito é do estabelecimento onde ocorreu a entrada física das mercadorias.

6.2                  O item 12 da decisão normativa complementa o item 11, informando que o estabelecimento onde ocorreu a entrada da mercadoria deverá emitir Nota Fiscal, nos termos do artigo 136, inciso I, alínea “f”, escriturando-a normalmente no Livro Registro de Entradas e que tal exigência decorre do fato de que o Estado de São Paulo não reconhece como válidas, para efeito do crédito do ICMS incidente na importação, as Notas Fiscais emitidas pelo importador por conta e ordem, em virtude da supracitada inexistência de convênio celebrado para esse fim.

6.2.1               Necessário esclarecer, neste ponto, não obstante as notas fiscais emitidas pelo importador por conta e ordem não serem reconhecidas como válidas para acobertar o crédito do ICMS incidente na importação, que as notas fiscais de remessa de tais mercadorias devem ter como destinatário o estabelecimento que efetivamente promoverá a entrada física das mercadorias importadas.

7.                    Isso posto, com fundamento no princípio da não-cumulatividade do imposto (artigo 36 da Lei nº 6.374/89) e sem prejuízo das demais normas pertinentes ao lançamento, vedação e estorno do crédito do valor do ICMS, previstas no RICMS/2000 (artigo 59 e seguintes), este Órgão Consultivo tem se manifestado pela legitimidade do direito do contribuinte lançar em sua escrita fiscal, a título de crédito, o valor do ICMS "anteriormente cobrado por este ou outro Estado, relativamente a mercadoria entrada ou a prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco", e utilizada na sua atividade industrial e/ou comercial ou de prestação de serviços, em razão de suas operações ou prestações regulares e tributadas pelo ICMS ou, não o sendo, em que haja expressa autorização na legislação paulista para o crédito fiscal ser mantido.

8.                    Em vista disso, enfatize-se, obedecidas as referidas exigências legais e regulamentares, em tese está correta a pretensão da Consulente quanto ao direito de crédito do imposto decorrente da importação de mercadorias por conta e ordem de terceiros, objeto de lançamento anterior em AIIM integralmente recolhido (ver item 1, “iv”).

8.1                  Ressalte-se que o direito ao crédito do imposto está condicionado "à escrituração do respectivo documento fiscal e ao cumprimento dos demais requisitos previstos na legislação" (artigo 61, § 1º, do RICMS/2000) e que “quando se tratar de mercadoria importada que deva ser registrada com direito a crédito, o imposto pago em conformidade com o disposto na alínea "a" do inciso I (...) do artigo 115 poderá ser escriturado no período de apuração em que tiver ocorrido o seu recolhimento, ainda que a entrada efetiva da mercadoria se verifique em período seguinte” (artigo 61, § 8º, do RICMS/2000).

8.1.1               Dentre esses requisitos, destaca-se que o lançamento de crédito fiscal a destempo há de ser feito "por seu valor nominal", dentro do prazo de 5 (cinco) anos contados da data da emissão do documento fiscal (artigo 61, §§ 2º e 3º, do RICMS/2000 e item 7 da Decisão Normativa CAT-1/2001) e na forma prevista no artigo 65 do RICMS/2000.

9.                    Por fim, frise-se que, em face dos limites das atribuições desta Consultoria Tributária, informamos que a verificação da regularidade dos créditos e a análise dos livros e documentos fiscais relacionados às operações relatadas só poderão ser realizadas sob a orientação do órgão executivo tributário.

10.                  Assim, para proceder ao crédito extemporâneo, a Consulente deverá dirigir-se ao Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades para solicitar orientações sobre o assunto.

11.                  Com essas considerações, damos por respondidos os questionamentos apresentados pela Consulente.