4. Inicialmente, cabe ressaltar que a Consulente não traz em seu relato dados suficientes para a perfeita identificação da situação fática a ser analisada, tais como: i) a utilização dada ao bem; ii) para quais fins e por quanto tempo a Consulente pretendia permanecer com esse bem quando de sua aquisição; iii) com que frequência e volume a Consulente costuma adquirir e revender esses bens por ela classificados no ativo imobilizado.

4.1. Por esse motivo, a presente resposta será dada em tese e abordará o tema objeto de dúvida de modo geral, sem garantir à Consulente o direito de se beneficiar da não incidência do imposto prevista no artigo 7º, inciso XIV, do RICMS/2000.

5. Isso posto, informe-se que, de fato, tendo em vista que o Estado de São Paulo deixou de aprovar o Convênio ICMS 64/2006, não se aplicam as disposições do referido Convênio ao Estado de São Paulo, tal como consta expressamente no artigo 3° do Decreto 50.977/2006, a seguir transcrito:

“Artigo 3° - Deixa de ser aprovado o Convênio ICMS-64/06, celebrado em Cuiabá, MT, no dia 7 de julho de 2006, publicado na Seção I, página 53, do Diário Oficial da União de 12 de julho de 2006, não se aplicando as suas disposições ao Estado de São Paulo.”

6. Sanada a dúvida relativa à aplicabilidade do Convênio ICMS-64/06 ao Estado de São Paulo, cabe, então, analisar o conceito de ativo imobilizado.

7. Segundo o Pronunciamento Técnico CPC 27 – Ativo Imobilizado – emitido pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis em 26/06/2009:

“Ativo imobilizado é o item tangível que:

(a) é mantido para uso na produção ou fornecimento de mercadorias ou serviços, para aluguel a outros, ou para fins administrativos; e

(b) se espera utilizar por mais de um período”.

8. Desse modo, entendemos que somente pode ser classificado como bem do ativo imobilizado o bem cuja expectativa de permanência no estabelecimento exercendo a função de bem “na produção ou fornecimento de mercadorias ou serviços, para aluguel a outros, ou para fins administrativos” seja maior do que um período.

9. Cabe reiterar, neste ponto, que a Consulente não deixa claro em seu relato qual a utilidade do bem objeto de dúvida no desenvolvimento de suas atividades, nem a expectativa dessa utilidade quando de sua aquisição, o que impede este órgão consultivo de afirmar a correta classificação do bem como bem pertencente ao ativo imobilizado.

10. Portanto, partindo-se da premissa que o veículo fora adquirido pela Consulente para uso “na produção ou fornecimento de mercadorias ou serviços, para aluguel a outros, ou para fins administrativos” e que, quando de sua aquisição, esperava a Consulente utilizá-lo por mais de um período, estaria, então, o bem corretamente classificado no ativo imobilizado.

11. Isso posto, considerando como excepcional e atípica a situação exposta pela Consulente – venda de veículo devidamente classificado no ativo imobilizado em prazo inferior a um período de utilização como ativo imobilizado – entendemos restar descaracterizada a habitualidade nesse tipo de alienação. A seu turno, a existência de volume que caracterize intuito comercial exigiria a demonstração de que o objetivo negocial era de fato e de direito a aquisição do bem para a venda, e não sua utilização como ativo imobilizado.

11.1. Ressalte-se que os conceitos trazidos encontram-se previstos na própria definição de contribuinte pela legislação do ICMS, especificamente  no artigo 4º da Lei Complementar nº 87/1996 (artigo 7º da Lei nº 6.374/1989 e artigo 9º do RICMS/2000), transcrito a seguir:  

“Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.” (grifos nossos)

11.2. Nesse ponto, importante destacar que, para que a conclusão acima seja válida, a venda do veículo adquirido para integrar o ativo imobilizado objeto de comercialização não pode, obviamente, estar envolvida na atividade operacional da Consulente. Nesse caso, ainda que o intuito original seja de aquisição para integrar o ativo imobilizado, na posterior alienação, a referida venda deverá se sujeitar às regras ordinárias de tributação previstas para as operações com mercadorias. 

12. Assim, sendo a venda desse bem, adquirido com intuito de integrar o ativo imobilizado (e corretamente nele classificado), evento excepcional e episódico, e em atividade alheia ao seu objeto operacional, resta afastada, no caso concreto aqui analisado, a presença dos requisitos da habitualidade e do volume que caracterize intuito comercial – observadas, por óbvio, as premissas aqui adotadas.

13. Restando ausentes, de fato, a habitualidade e o volume que caracterize intuito comercial, a mencionada venda, se concretizada, não configurará hipótese de incidência do ICMS e a Nota Fiscal que amparar a operação deverá indicar o CFOP 5.551/6.551 (“venda de bem do ativo imobilizado”), sem destaque do imposto (artigo 7º, inciso XIV, do RICMS/2000).

14. Por último, cabe ressaltar que, se chamada à fiscalização, caberá à Consulente comprovar a situação fática efetivamente ocorrida. Para verificar a natureza das operações, o Fisco poderá valer-se de indícios, estimativas e análise de operações pretéritas, entre outros elementos que entender cabíveis.

14.1. Nesse ponto, recorda-se que, de acordo com o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, a autoridade fiscal tem competência para desconsiderar os atos e negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Desse modo, se, porventura, for verificado na situação concreta que houve utilização formal de negócios jurídicos eivados de vícios para encobrir materialmente outros, de natureza diversa, e assim suprimir o real fato gerador da obrigação tributária, então, esses serão passíveis de desconsideração pela autoridade administrativa, cabendo, portanto, a autuação de acordo com o fato gerador materialmente praticado.