5. Inicialmente, deve-se registrar que a presente resposta se aterá à questão indagada, não analisando a aplicação das cargas tributárias de 12% ou 18%, por não ter sido objeto de indagação.

6. Vale ressaltar que o artigo 607 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) estabelece que “Para os efeitos da legislação tributária estadual, consideram-se Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - “Simples Nacional” aquelas que atendem aos requisitos da legislação federal e estadual, inclusive quanto ao limite previsto no artigo 13-A da Lei Complementar Federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006.”

7. Nesse sentido, as empresas de pequeno porte que aufiram, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 3.600.000,00 (sublimite) e igual ou inferior a R$4.800.000,00, ainda que optantes pelo Simples Nacional, não serão consideradas, para fins da legislação paulista, empresas optantes pelo Simples Nacional.

8. Isso posto, reproduzimos o Decreto nº 51.597/2007, com efeitos até 14/01/2021:

“Artigo 1° - O contribuinte do ICMS que exercer atividade econômica de fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria, e que utilize Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF ou Nota Fiscal emitida por sistema eletrônico de processamento de dados, bem como as empresas preparadoras de refeições coletivas, poderão apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,2%(três inteiros e dois décimos por cento) sobre a receita bruta auferida no período, em substituição ao regime de apuração do ICMS previsto no artigo 47 da Lei n° 6.374, de 1° de março de 1989.

§ 1° - Para efeito deste artigo:

1 - considera-se receita bruta o produto da venda de bens e serviços nas operações em conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações em conta alheia, não incluído o valor do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, o das vendas canceladas e o dos descontos concedidos incondicionalmente;

2 - tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, o regime especial de tributação de que trata este artigo somente se aplica se o fornecimento de alimentação constituir-se atividade preponderante;

3 - tratando-se de hotéis, pensões ou similares, aplica-se o regime especial de tributação no que se refere ao fornecimento ou à saída de alimentos por eles promovidas, desde que sujeitas ao ICMS.

§ 1º-A - O disposto no item 2 do § 1º não se aplica ao estabelecimento varejista que exerça as atividades de padaria ou confeitaria e que esteja classificado nos códigos 1091-1/02 e 4721-1/02 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas CNAE, o qual poderá optar pelo regime especial de tributação de que trata este decreto ainda que o fornecimento de alimentação não se constitua atividade preponderante. (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 59.781, de 21-11-2013; DOE 22-11-2013)

§ 2º - Não se incluem, ainda, na receita bruta: (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 58.375, de 06-09-2012, DOE 07-09-2012)

1 - o valor das operações ou prestações não tributadas por disposição constitucional;

2 - o valor das operações ou prestações submetidas ao regime jurídico-tributário de sujeição passiva por substituição com retenção do imposto;

3 - o valor correspondente à gorjeta, quando se tratar de fornecimento de alimentação e bebidas promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares, observando-se que:

a) não poderá ultrapassar 10% (dez por cento) do valor da conta;

b) tratando-se de gorjeta cobrada pelo contribuinte ao cliente, como adicional na conta, o valor deverá ser discriminado no respectivo documento fiscal;

c) tratando-se de gorjeta espontânea, para ter reconhecida a exclusão do valor da gorjeta da base de cálculo do ICMS, o contribuinte deverá manter à disposição da fiscalização, pelo prazo previsto no artigo 202 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000:

I - documentação comprobatória de que os empregados trabalham, nos termos de legislação, acordo ou convenção coletiva, sob a modalidade de gorjeta espontânea;

II - expressa indicação nas contas, cardápios ou em avisos afixados no estabelecimento de que o serviço (gorjeta) não é obrigatório;

III - demonstrativo mensal do valor da gorjeta espontânea que circulou pelos meios de recebimento da receita do estabelecimento.

4 - o valor das saídas internas, quando promovidas por estabelecimento varejista referido no § 1º-A, de pão francês ou de sal, assim entendido aquele de consumo popular, obtido pela cocção de massa preparada com farinha de trigo, fermento biológico, água e sal, que não contenha ingrediente que venha a modificar o seu tipo, característica ou classificação e que seja produzido com o peso de até 1000 gramas, desde que classificado no código 1905.90.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul, hipótese em que aplicar-se-ão as disposições do inciso XXI do artigo 3º do Anexo II e do inciso IV do artigo 22 do Anexo III, ambos do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000. (Item acrescentado pelo Decreto 59.781, de 21-11-2013; DOE 22-11-2013)

§ 3° - Na saída de mercadoria do estabelecimento por valor superior ao que serviu para cálculo do imposto retido em razão da substituição tributária, o complemento do imposto em decorrência dessa diferença está abrangido pelo regime de apuração previsto neste artigo.

§ 4º - O contribuinte optante pelo regime especial de tributação de que trata este artigo que receber mercadoria com imposto retido por substituição tributária poderá deduzir, do valor do imposto apurado nos termos do caput e §§ 1º a 3º, a importância equivalente à resultante da aplicação do percentual de 3,9% (três inteiros e nove décimos por cento) sobre o valor da entrada da referida mercadoria, desde que esta esteja arrolada: (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 57.404, de 06-10-2011, DOE 07-10-2011;produzindo efeitos para fatos geradores ocorridos a partir de 1º de setembro de 2011)

1 - no § 1º do artigo 313-W do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, e seja utilizada como ingrediente na preparação de alimentos ou de refeições coletivas;

2 - nos itens 1, 4 e 7 do § 1º do artigo 313-Z15 e 32 do § 1º do artigo 313-G do Regulamento do ICMS e seja utilizada como material de embalagem ou produto descartável no fornecimento de alimentos ou na preparação de refeições coletivas.

Artigo 1º-A - O procedimento estabelecido no artigo 1º: (Artigo acrescentado pelo Decreto 57.404, de 06-10-2011, DOE 07-10-2011; produzindo efeitos para fatos geradores ocorridos a partir de 1º de setembro de 2011)

I - é opcional;

II - veda o aproveitamento de quaisquer outros créditos do imposto;

III - veda a cumulação com quaisquer outros benefícios fiscais previstos na legislação;

IV - não se aplica ao contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - “Simples Nacional”.”.

9. Também, cabe reproduzir o Decreto nº 51.597/2007, na redação dada pelo Decreto 65.255/2020, com efeitos a partir de 15 de janeiro de 2021:   

“Artigo 1° - O contribuinte do ICMS que exercer atividade econômica de fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria, bem como as empresas preparadoras de refeições coletivas, poderão apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,69%(três inteiros e sessenta e nove centésimos por cento) sobre a receita bruta auferida no período, em substituição ao regime de apuração do ICMS previsto no artigo 47 da Lei n° 6.374, de 1° de março de 1989. (Redação dada ao "caput" do artigo pelo Decreto 65.255, de 15-10-2020, DOE 16-10-2020; efeitos a partir de 15 de janeiro de 2021)

(...)

Artigo 1º-A - O procedimento estabelecido no artigo 1º: (Artigo acrescentado pelo Decreto 57.404, de 06-10-2011, DOE 07-10-2011; produzindo efeitos para fatos geradores ocorridos a partir de 1º de setembro de 2011)

I - é opcional, devendo: (Redação dada ao inciso pelo Decreto 65.255, de 15-10-2020, DOE 16-10-2020; efeitos a partir de 15 de janeiro de 2021)

a) alcançar todos os estabelecimentos do contribuinte localizados neste Estado;

b) ser declarada a opção em termo no Livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência - RUDFTO, devendo a renúncia a ela ser objeto de novo termo, observado o que se segue: 

1. a opção produzirá efeitos por período não inferior a 12 (doze) meses, contados do primeiro dia do mês subseqüente ao da lavratura do correspondente termo;

2. a renúncia produzirá efeitos a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao da lavratura do correspondente termo e novo termo de opção só poderá ser lavrado após transcorrido o prazo mínimo de 12 (doze) meses contados da data em que produzir efeitos a renúncia;

(...)

V - aplica-se ao fornecimento de alimentação, independentemente do local onde ocorra o seu consumo. (Inciso acrescentado pelo Decreto 65.255, de 15-10-2020, DOE 16-10-2020; efeitos a partir de 15 de janeiro de 2021)”.

10. Constata-se que, com a nova redação do Decreto nº 51.597/2007, foram introduzidas as seguintes alterações, com efeitos a partir de 15 de janeiro de 2021:

10.1. o percentual aplicado sobre a receita bruta auferida passou de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) para 3,69% (três inteiros e sessenta e nove centésimos por cento) para apuração do ICMS mensal;

10.2. a adesão ao regime especial permanece opcional, mas deve observar:

10.2.1. todos os estabelecimentos, localizados neste Estado, devem ser alcançados pelo regime especial;

10.2.2. a opção, bem como a renúncia ao regime especial devem ser declaradas em termos próprios no Livro de Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência – RUDFTO;

10.2.3. os efeitos da opção perduram pelo prazo mínimo de 12 (doze) meses, iniciando a contagem no primeiro dia do mês seguinte ao da lavratura do termo no RUDTFO;

10.2.4. a renúncia produzirá efeitos a contar do primeiro dia do exercício seguinte ao da lavratura do respectivo termo no RUDFTO;

10.2.5. novo termo de opção somente poderá ser lavrado no RUDFTO após transcurso mínimo de 12 (doze) meses contados a partir do início dos efeitos da renúncia.

10.3. o previsto no artigo 1º do Decreto 51.597/2007 é aplicável ao fornecimento de alimentação independentemente do local de seu consumo.

11. Estabelecidas as diferenças entre as duas redações do Decreto nº 51.597/2007, cumpre observar que o disposto no referido decreto prevê a aplicação do regime especial de tributação nele tratado a duas hipóteses distintas, a saber:

11.1. contribuinte que explore a atividade econômica de fornecimento de alimentação, exemplificada como sendo a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria; e

11.2. empresa preparadora de refeições coletivas.

11. Portanto, para que a Consulente, na hipótese consultada, possa se valer de tal regime especial de tributação, ela deve explorar atividade econômica de fornecimento descrita no subitem 11.1 supra, ou se enquadrar como empresa preparadora de refeição coletiva.

12. A atividade típica explorada pelas empresas preparadoras de refeições coletivas já foi definida, em outra oportunidade, pela Associação Brasileira das Empresas de Refeições Coletivas – ABERC. Em consulta formulada anteriormente a esta Consultoria Tributária (RC nº 294/1993), essa entidade expôs que tal atividade é desenvolvida sob três modalidades distintas:

12.1. sistema de mandato: a empresa de refeições coletivas presta, apenas, serviço de administração, ou seja, entra somente com a mão-de-obra;

12.2. sistema de transporte (“cozinha industrial”): por meio de cozinha central, a empresa prepara as refeições e, depois, as transporta até o estabelecimento do contratante;

12.3. fornecimento no estabelecimento: a empresa de refeições coletivas se estabelece em local cedido pelo contratante para preparar e servir refeições aos empregados, diretores e/ou clientes deste.

13. Portanto, a empresa preparadora de refeições coletivas pode atuar no mercado por meio de alguma das modalidades citadas.

14. Todavia, às definições fornecidas pela associação do ramo (ABERC) devem se somar outros pressupostos, para que se possa caracterizar a atividade típica de empresa de refeições coletivas, a saber:

14.1. a atividade desempenhada por tais empresas deve voltar-se ao preparo de refeições prontas, padronizadas, que se destinam ao imediato consumo no destinatário;

14.2. tal atividade envolve negócio jurídico pelo qual a contratante não adquire as refeições para revendê-las, mas única e exclusivamente para consumo de seus funcionários e/ou de terceiros.

15. Nesse sentido, informamos que, em tese, a Consulente poderá aderir ao regime especial estabelecido pelo Decreto nº 51.597/2007, uma vez que, para fins da legislação paulista, não é considerada empresa optante pelo Simples Nacional e, pelo relato, é uma empresa preparadora de refeições coletivas. A informação de que a Consulente fornece mercadoria de código 2106.90.90 da NCM não adiciona dados para a resposta.

16. Ainda, recomenda-se a leitura cuidadosa do Decreto nº 51.597/2007, lembrando que a opção pelo mencionado regime especial veda o aproveitamento de qualquer outro crédito do imposto e a cumulação de qualquer outro benefício. Também, cumpre esclarecer que a Portaria CAT 31/2001 se encontra vigente, apesar de fazer referência ao revogado artigo 106 do RICMS/2000, devendo a Consulente, caso opte pelo regime especial de tributação, cumprir as obrigações acessórias nos termos da aludida portaria.

17. Por fim, caso a Consulente opte por continuar a utilizar a redução de base de cálculo prevista no artigo 17 do Anexo II do RICMS/2000, com a manutenção de créditos ali disposta (e não optar pelo regime em comento), informamos que o dispositivo que a prevê também foi alterado pelo Decreto 65.254/2020, vigente a partir de 1º de janeiro de 2021 com a seguinte redação:

 “Artigo 17 - (REFEIÇÃO) - Na saída de refeição promovida por empresas preparadoras de refeições coletivas, excetuada a saída de bebidas, a base de cálculo do imposto corresponderá a 76,2% (setenta e seis inteiros e dois décimos por cento) do valor da operação (Convênio ICMS 9/93). (Redação dada ao "caput" do artigo pelo Decreto 65.254, de 15-10-2020, DOE 16-10-2020; em vigor em 1º de janeiro de 2021)

§ 1º - Não se exigirá o estorno proporcional do crédito do imposto relativo às mercadorias beneficiadas com a redução de base de cálculo prevista neste artigo.

§ 2º - Este benefício vigorará até 31 de dezembro de 2022. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 65.254, de 15-10-2020, DOE 16-10-2020; em vigor em 1º de janeiro de 2021)”.