5.   Primeiramente, esta resposta (ii) parte do pressuposto de que a filial que se instalará neste Estado também é optante pelo Regime do Simples Nacional e (ii) não abordará aspectos da substituição tributária nas operações, visto que a matriz, embora fabricante, enviará para este Estado mercadorias adquiridas ou recebidas de terceiros.

6.   Abaixo colacionamos o que prevê a Lei Complementar n° 123/2006 em seu artigo 13, inciso VII, combinado com o § 1º, inciso XIII, alínea “h”, e com o § 5º, do mesmo artigo:

“Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

(...)

VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS;

(...)

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(...)

XIII - ICMS devido:

(...)

h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

(...)

§ 5º A diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que tratam as alíneas g e h do inciso XIII do § 1º deste artigo será calculada tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional.”

7.   Conforme se verifica do dispositivo transcrito, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas é devido pelo contribuinte optante pelo Simples Nacional apenas nas aquisições interestaduais de bens ou mercadorias, não alcançando, portanto, as transferências entre estabelecimentos de um mesmo titular, que não se caracterizam como aquisições.

8.   Assim, nas transferências de mercadorias, mesmo que sujeitas à substituição tributária, procedentes de outro Estado com destino a estabelecimento optante pelo Simples Nacional situado neste Estado, não ocorre o fato gerador previsto no artigo 2º, inciso XVI, do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), de maneira que não é devido o diferencial de alíquotas na situação trazida à análise.

9.   Sobre a ADI 5.464, há que se esclarecer: há outro fato gerador de ICMS, instituído pela Emenda Constitucional 87/2015, que, alterando os incisos VII e VIII, do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, autorizou que “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”.

10.    Nesse contexto, para a implementação dessa Emenda Constitucional, foi editado o Convênio ICMS-93/2015, que trata das operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada (DIFAL). A cláusula nona desse Convênio ICMS-93/2015 determinou que suas disposições se aplicariam normalmente às empresas optantes do Simples Nacional.

11.    Porém, em Liminar na ADI 5464, o Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu a eficácia dessa cláusula nona (obrigatoriedade de recolhimento do DIFAL pelas empresas optantes do Simples Nacional que destinem bens e mercadorias a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada).

12.     Portanto, até que o mérito dessa ação seja definitivamente julgado, está suspensa a obrigatoriedade de a empresa optante pelo Simples Nacional recolher, em operação interestadual, para a Estado de destino o DIFAL referente às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final nele localizado, o que não se confunde com o recolhimento tratado nos itens 7 e 8 da presente resposta.

13.     Com esses esclarecimentos, julgamos respondido o questionamento apresentado.