4.1                  Ainda que não esteja no escopo da presente resposta a verificação quanto à inclusão dos produtos questionados na sistemática da substituição tributária, e muito embora a Consulente tenha informado no relato apresentado “que não estão sujeitos a substituição tributária” (item 1, “ii”), verifica-se, da transcrição feita de itens do Anexo XVI da Portaria CAT-68/2019, que muitos dos produtos informados de forma exemplificativa pela Consulente, constantes da transcrição do item 2 da presente resposta, estão, sim, incluídos na substituição tributária prevista no artigo 313-W do RICMS/2000.

5.                    Também preliminarmente, cabe ressaltar que a presente resposta adota a premissa de que a Consulente atende a todos os requisitos necessários para adoção do regime especial previsto no Decreto 51.597/2007.

6.                    Isso posto, reproduzimos para análise os trechos de interesse do Decreto 51.597/2007 objeto de questionamento, com as alterações promovidas pelo Decreto 65.255/2020, já em vigor, mas produzindo efeitos só a partir de 15 de janeiro de 2021 (até essa data, vigorará a redação anterior), cabendo destacar que o percentual a ser utilizado para apuração do imposto devido mensalmente passará de 3,2% para 3,69%:

"Artigo 1° - O contribuinte do ICMS que exercer atividade econômica de fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria, bem como as empresas preparadoras de refeições coletivas, poderão apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,69% (três inteiros e sessenta e nove centésimos por cento) sobre a receita bruta auferida no período, em substituição ao regime de apuração do ICMS previsto no artigo 47 da Lei n° 6.374, de 1° de março de 1989. (Redação dada ao "caput" do artigo pelo Decreto 65.255, de 15-10-2020, DOE 16-10-2020; efeitos a partir de 15 de janeiro de 2021)

§ 1° - Para efeito deste artigo:

1 - considera-se receita bruta o produto da venda de bens e serviços nas operações em conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações em conta alheia, não incluído o valor do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, o das vendas canceladas e o dos descontos concedidos incondicionalmente;

2 - tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, o regime especial de tributação de que trata este artigo somente se aplica se o fornecimento de alimentação constituir-se atividade preponderante;

(...)

§ 2º - Não se incluem, ainda, na receita bruta: (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 58.375, de 06-09-2012, DOE 07-09-2012)

1 - o valor das operações ou prestações não tributadas por disposição constitucional;

2 - o valor das operações ou prestações submetidas ao regime jurídico-tributário de sujeição passiva por substituição com retenção do imposto;

(...)

Artigo 1º-A - O procedimento estabelecido no artigo 1º: (Artigo acrescentado pelo Decreto 57.404, de 06-10-2011, DOE 07-10-2011; produzindo efeitos para fatos geradores ocorridos a partir de 1º de setembro de 2011)

I - é opcional, devendo: (Redação dada ao inciso pelo Decreto 65.255, de 15-10-2020, DOE 16-10-2020; efeitos a partir de 15 de janeiro de 2021)

a) alcançar todos os estabelecimentos do contribuinte localizados neste Estado;

b) ser declarada a opção em termo no Livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência - RUDFTO, devendo a renúncia a ela ser objeto de novo termo, observado o que se segue:

1. a opção produzirá efeitos por período não inferior a 12 (doze) meses, contados do primeiro dia do mês subseqüente ao da lavratura do correspondente termo;

2. a renúncia produzirá efeitos a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao da lavratura do correspondente termo e novo termo de opção só poderá ser lavrado após transcorrido o prazo mínimo de 12 (doze) meses contados da data em que produzir efeitos a renúncia;

II - veda o aproveitamento de quaisquer outros créditos do imposto;

III - veda a cumulação com quaisquer outros benefícios fiscais previstos na legislação;

IV - não se aplica ao contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - “Simples Nacional”.

V - aplica-se ao fornecimento de alimentação, independentemente do local onde ocorra o seu consumo. (Inciso acrescentado pelo Decreto 65.255, de 15-10-2020, DOE 16-10-2020; efeitos a partir de 15 de janeiro de 2021)".

7.                     Informamos que, de acordo com a redação do artigo 1º do Decreto 51.597/2007 com efeitos até 14/01/2021, “fornecimento de alimentação” corresponde à atividade de venda a varejo de produtos alimentícios que sejam consumidos no próprio estabelecimento em que foram adquiridos (como demonstram os exemplos citados no próprio “caput” do artigo 1º do Decreto 51.597/2007 e o artigo 1º da Portaria CAT-31/2001), cabendo ressaltar que, em razão da previsão do inciso V do artigo 1º-A, acima transcrito, acrescentado pelo Decreto 65.255/2020, a partir de 15 de janeiro de 2021 aplica-se o regime especial ao fornecimento de alimentação, independentemente do local onde ocorra o seu consumo.

8.                     Se, além de alimentos, o estabelecimento conta com outras mercadorias comercializadas, como é o caso questionado, informamos que não poderão ser incluídas no regime especial de que tratamos. Nesse caso, a Consulente poderá se valer do sistema normal de apuração do imposto (mecanismo de débito e crédito), segundo as regras previstas no RICMS/2000.

8.1                  Ainda que assim não fosse, cabe mencionar que por força do disposto no item 2 do § 2º do artigo 1º do Decreto 51.597/2007, não se inclui na receita bruta o valor das operações ou prestações submetidas ao regime jurídico-tributário de sujeição passiva por substituição com retenção do imposto, sendo que várias das mercadorias trazidas à análise estão sujeitas a essa sistemática de tributação, conforme exposto no item 4 e subitem 4.1.      

9.                     Nesse sentido, é preciso considerar que as disposições do Decreto 51.597/2007 estão direcionadas ao contribuinte que exerça a atividade econômica de fornecimento de alimentação. O termo “alimentação”, conforme entendimento expendido anteriormente por este órgão, amolda-se perfeitamente ao conceito estabelecido por esta consultoria tributária para “refeição”: “porção de comida ou bebida que se pode ingerir, conjunta ou isoladamente, a qualquer hora do dia ou da noite, a título de alimento, assim considerada a comida ou bebida em quantidade adequada a manter, refazer ou restaurar as forças humanas do indivíduo”.

10.                  Nesse conceito, para os efeitos de tributação do ICMS, estão abrangidos, entre outros alimentos, pratos “à la carte”, refeições em sistema “self service”, lanches, “salgados”, doces, bolos em fatias, sucos, chás, cafés, refrigerantes, chocolates, etc., fornecidos para serem consumidos no próprio estabelecimento, com ou sem oferecimento de serviço completo.

11.                  Dessa forma, podemos afirmar que é irrelevante o tipo de alimento fornecido para que se caracterize o fornecimento de alimentação, incluindo-se aí bebidas que tenham a característica de alimentos, como sucos, chás, cafés, chocolates, leite e similares. As bebidas alcoólicas “classificadas nas posições 2203 a 2208 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado NBM/SH, em atenção ao princípio constitucional da seletividade, não são produtos essenciais como alimentos, vale dizer, não se enquadram, pela legislação tributária, no conceito de alimentos”. Portanto, ainda que fornecidas aos consumidores juntamente com uma refeição qualquer, as bebidas alcoólicas não podem ser consideradas parte da refeição.

12.                  Por derradeiro, é oportuno esclarecer que o critério para enquadramento no regime em comento é aquele previsto no item 1 do § 1º do artigo 1º da Portaria CAT-31/2001, ou seja, tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, caso da Consulente, esse regime especial de tributação somente é aplicável se o fornecimento de alimentação representar a atividade preponderante, ou seja, o faturamento obtido com esse fornecimento deve corresponder a mais da metade do faturamento global do estabelecimento (obtido com operações ou prestações sujeitas ao ICMS).

13.                  Com base no exposto, consideramos dirimida a dúvida apresentada.