1. A Consulente, que, segundo consulta ao CADESP (Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo), está estabelecida no Estado do Paraná e exerce atividade principal de “fabricação de equipamentos transmissores de comunicação, peças e acessórios” (CNAE: 26.31-1/00), relata, em sua consulta, que realizou uma venda para uma fundação privada paulista, que apenas possui cadastradas atividades relacionadas à prestação de serviços, conforme consulta ao CADESP e CNPJ (Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas).

2. Afirma entender que a referida fundação deve ser considerada como não contribuinte do ICMS, embora possua inscrição no CADESP, tendo em vista que não exerce atividades tributadas pelo ICMS e que, por esse motivo, emitiu Nota Fiscal de venda considerando a fundação como não contribuinte e a Consulente como responsável pelo recolhimento do diferencial de alíquotas para o Estado de São Paulo.

3. Em prosseguimento, afirma que a fundação, ao receber a referida Nota Fiscal, recusou o recebimento das mercadorias, sob o argumento de que é contribuinte do ICMS e que, portanto, o documento fiscal teria sido preenchido incorretamente.

4. Diante do exposto, questiona se a fundação em questão é ou não contribuinte do ICMS para todos os efeitos, inclusive para fins do recolhimento do diferencial de alíquotas (DIFAL).

5. Ressalte-se que, da análise do cadastro da fundação junto ao CADESP e ao CNPJ, não é possível identificar as razões que a levaram a solicitar a inscrição estadual no Cadastro de Contribuintes do ICMS, pois apenas constam serviços sobre os quais não incide ICMS, quais sejam: (i) “educação profissional de nível técnico” (CNAE principal: 85.41-4/00); (ii) “pesquisa e desenvolvimento experimental em ciências físicas e naturais” (CNAE: 72.10-0/00) e (iii) “outras atividades de ensino não especificadas anteriormente” (CNAE: 85.99-6/99).

6. Nesse passo, cumpre esclarecer que o artigo 9º do RICMS/2000 traz a definição de contribuinte em sentido estrito, isto é, aquele que habitualmente ou com intuito comercial realiza operações de circulação de mercadorias ou presta serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação. Já o artigo 10, do mesmo regulamento, introduz a figura do contribuinte eventual, que é obrigado, em determinadas hipóteses, a efetuar o recolhimento do imposto. Em sentido amplo, portanto, contribuinte é não só aquele que pratica com habitualidade ou com intuito comercial operações com circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação (artigo 9º do RICMS/2000), mas, ainda, a pessoa que esteja relacionada em um dos incisos do artigo 10 do RICMS/2000.

7. A distinção é relevante porque as pessoas enquadradas no conceito estrito de contribuinte do imposto assim o são para todos os efeitos da legislação tributária, ficando sujeitas a obrigações tributárias, principais e acessórias, dentre as quais a de se inscrever no Cadastro de Contribuintes do ICMS. No caso objeto da presente consulta, a fundação, aparentemente, não se enquadra no conceito estrito de contribuinte do imposto. Portanto, não estará sujeita à inscrição no Cadastro de Contribuintes, caso se confirme que não realiza com habitualidade operações relativas à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação, nos termos dos artigos 9 e 19 do RICMS/2000 e que não pratica atividades para as quais se exige inscrição no CADESP, como, por exemplo, empresas de construção civil.

8. É importante lembrar que é necessária a inclusão no respectivo cadastro de todas as atividades exercidas pelo estabelecimento, ainda que esse exercício ocorra de forma secundária (Portaria CAT-92/1998, Anexo III, artigo 12, inciso II, ‘h”). Portanto, caso a fundação efetivamente pratique atividades sujeitas ao ICMS e que não constem no CADESP, deverá providenciar a inclusão da respectiva CNAE no seu cadastro. Nessa hipótese, evidentemente, a venda promovida pela Consulente deverá considerar o destinatário como contribuinte do ICMS.

9. Por outro lado, caso de fato não realize operações de circulação de mercadorias com habitualidade e não pratique atividades para as quais se exige inscrição no CADESP, a fundação poderá solicitar a baixa de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS (artigo 6º do Anexo III da Portaria CAT 92/1998), cabendo ressaltar que, a partir de então, ficará desobrigada do cumprimento das obrigações acessórias relacionadas ao ICMS.

10. Especificamente em relação ao recolhimento do diferencial de alíquotas, informamos que, ainda que a fundação permaneça inscrita, não é considerada contribuinte do ICMS caso não pratique atividades sujeitas ao imposto. Nesse caso as remessas interestaduais promovidas pela Consulente, destinadas a não contribuinte do ICMS, deverão obedecer ao disposto na Emenda Constitucional 87/2015, ficando o remetente responsável pelo recolhimento do imposto que couber ao Estado de destino da mercadoria remetida.