1. A Consulente, optante pelo Simples Nacional e tendo por atividade principal o “comércio varejista de bebidas”, conforme CNAE (47.23-7/00), afirma que realiza compras de mercadoria classificada no código 2204.21.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), de um fornecedor situado no Estado do Rio de Janeiro, também optante pelo Simples Nacional. Afirma que, de acordo com as Respostas às Consultas Tributárias nº^s 18.741/2018 e 14.518/2016, constantes do site da Secretaria da Fazenda e Planejamento, caso o remetente da mercadoria, situado em outro Estado, seja optante pelo Simples Nacional, não havendo ICMS destacado na Nota Fiscal, o valor do imposto que seria devido pelo remetente será integrado na base de cálculo do diferencial de alíquotas.

2. Faz referência aos artigos 2°, inciso VI e § 5º, e 117, §§ 5º e 6º, ambos do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), para transcrever o § 6º do artigo 117 e afirmar que a obrigatoriedade de pagamento do ICMS corresponde à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, apresentando um exemplo de cálculo.

3. Por fim, afirma que o remetente optante pelo Simples Nacional não destaca na Nota Fiscal o valor do ICMS, pois não existe a possibilidade de o imposto ser destacado quando vende para empresa também optante pelo Simples Nacional, sendo que tal fato não significa que a empresa não efetua pagamento de ICMS, pois este é pago na guia do DAS de maneira unificada.

4. De se registrar, preliminarmente, a falta de clareza do questionamento apresentado, depreendendo-se do relato e das respostas às consultas mencionadas que a dúvida da Consulente diz respeito à base de cálculo do ICMS devido a título de diferencial de alíquotas referente à aquisição de mercadoria de contribuinte optante pelo Simples Nacional localizado em outro Estado.

5. Ainda preliminarmente, cabe observar que as respostas às consultas tributárias nº^s 18.741/2018, e 14.518/2016, mencionadas pela Consulente, dizem respeito ao diferencial de alíquotas previsto nos artigos 2°, inciso VI e § 5º, e 117, §§ 5º e 6º, ambos do RICMS/2000, aplicável aos contribuintes submetidos ao Regime Periódico de Apuração (RPA), enquanto que o diferencial de alíquotas ora questionado está disciplinado nos artigos 2º, inciso XVI e § 6º, e 115, inciso XV-A, alínea “a” e § 8º, ambos do RICMS/2000, aplicável aos contribuintes optantes pelo Simples Nacional a título de equalização da carga tributária.

6. Isso posto, esclarecemos que, de acordo com a alínea “h” do inciso XIII do §1º do artigo 13 da Lei Complementar nº 123/2006 e com o § 5º do mesmo artigo, o regime do Simples Nacional não exclui a incidência do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual na entrada de mercadoria não sujeita ao regime de antecipação do recolhimento do imposto proveniente de outro Estado ou do Distrito Federal, tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional.

7. No Estado de São Paulo, entende-se que, no que tange aos contribuintes optantes pelo Simples Nacional, tanto o diferencial de alíquotas relativo à aquisição interestadual de material de uso e consumo ou bem do ativo imobilizado quanto a equalização devida na entrada interestadual de mercadoria destinada à industrialização ou à comercialização estão disciplinados pelo inciso XVI e § 6º do artigo 2º, bem como pela alínea “a” do inciso XV-A e § 8º do artigo 115, ambos do RICMS/2000.

8. Assim, o contribuinte paulista optante pelo Simples Nacional que promover a entrada de mercadoria destinada à industrialização, à comercialização, material de uso e consumo ou bem do ativo imobilizado, proveniente de contribuinte do ICMS optante ou não optante pelo Simples Nacional situado em outra unidade da Federação, deverá recolher mediante guia de recolhimentos especiais, até o último dia do segundo mês subsequente ao da entrada, o valor equivalente à multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual (4% ou 12%, conforme o caso) pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna.

8.1 Destaque-se que tais dispositivos têm sido interpretados de modo a não requerer a inclusão do montante do imposto devido ao Estado de destino na sua própria base de cálculo.

9. Além disso, o artigo 49 do RICMS/2000 não inclui de forma expressa o inciso XVI do artigo 2º entre os fatos geradores nos quais o montante do imposto integra a sua própria base de cálculo (nem na nova redação dada a ele pelo Decreto 66.559/2022, em vigor desde 14 de março de 2022).

10. Diante disso, o cálculo do diferencial de alíquotas devido pelos contribuintes optantes pelo Simples Nacional, que é o caso da Consulente, é efetuado sem a inclusão do montante do ICMS devido ao Estado de destino na sua própria base de cálculo, não importando a destinação da mercadoria adquirida (comercialização, industrialização, uso/consumo ou integração ao ativo imobilizado).

11. Oportuno mencionar, neste ponto, que as operações internas com bebidas alcoólicas, classificadas na posição 2204 da NCM, estão sujeitas à alíquota de 25%, prevista no artigo 55, inciso II, do RICMS/2000.

12. Assim, na situação sob análise é devido o recolhimento do valor resultante da multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna (25%) e a interestadual (4% ou 12%, conforme o caso) pela base de cálculo.

13. Por fim, em relação ao cálculo apresentado, ressaltamos que o instituto da consulta serve exclusivamente para o contribuinte esclarecer dúvidas pontuais sobre interpretação da legislação tributária estadual paulista, não sendo competência deste órgão consultivo convalidar cálculo de imposto devido.

14. A presente resposta substitui a anterior – Resposta à Consulta nº 22740/2020, produzindo efeitos na forma prevista no parágrafo único do artigo 521 do RICMS/2000.