1. A Consulente, que, segundo consulta ao Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), tem como atividade principal a “fabricação de luminárias e outros equipamentos de iluminação”, de código 27.40-6/02 na Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), informa que atualmente está operando no Regime Simplificado de Tributação (Simples Nacional) e que irá emitir uma Nota Fiscal para simples faturamento de venda para entrega futura, recolhendo os impostos devidos de acordo com o regime atual.

2. Relata, porém, que as Notas Fiscais de remessa das mercadorias serão emitidas apenas em fevereiro de 2021, período em que estará enquadrada no regime do lucro presumido.

3. Diante do exposto, questiona como será a tributação do ICMS na emissão das Notas Fiscais de remessa, e se será necessária a complementação do imposto.

4. Inicialmente, vale lembrar que, em regra geral, incide o ICMS na saída de mercadoria, a qualquer título (artigo 2º, inciso I, do RICMS/2000) de estabelecimento contribuinte, sendo o Simples Nacional um regime tributário especial simplificado, aplicável a micro empresas e empresas de pequeno porte, desde que satisfaçam as condições dispostas na Lei Complementar 123/2006.

5. Assim, enquanto cumpre as condições legais e sendo optante pelo referido regime especial, a Consulente, salvo disposição em contrário, deve, de fato, apurar o imposto sobre a receita bruta auferida no mês (artigo 18 da Lei Complementar 123/2006).

6. Tendo em vista que a Consulente estará sujeita ao Regime Periódico de Apuração (RPA) em 2021, cabe mencionar que o artigo 10 da Portaria CAT-32/2010 (que dispõe acerca da exclusão do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional e do impedimento de recolher o ICMS na forma prevista no referido regime) prevê que, ao impedimento de recolher o ICMS na forma prevista no Simples Nacional, aplica-se, no que couber, o disposto nos artigos 7º ao 9º dessa portaria, de maneira que transcrevemos abaixo esses dispositivos, para maior orientação à Consulente:

“Art. 7º - A microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP) excluída do Simples Nacional:

I - ficará sujeita, a partir da data de início dos efeitos da exclusão, ao Regime Periódico de Apuração do ICMS - RPA, devendo cumprir as obrigações principal e acessórias previstas na legislação para os contribuintes enquadrados nesse regime;

II - poderá creditar-se, quando admitido pela legislação, do valor do ICMS relativo às mercadorias existentes em estoque no dia imediatamente anterior ao da exclusão do Simples Nacional.

Parágrafo único - para fins do disposto no inciso II, deverá ser observado o seguinte:

1 - o direito ao crédito fica condicionado ao levantamento do estoque de mercadorias existente na referida data, mediante escrituração do livro Registro de Inventário, modelo 7, na forma do artigo 221 do Regulamento do ICMS;

2 - o valor do crédito do ICMS será:

a) indicado na coluna “Observações” do livro Registro de Inventário, e deverá ser apurado com base nos documentos fiscais relativos às entradas mais recentes das mercadorias existentes em estoque, mediante a elaboração de demonstrativo que identifique os correspondentes documentos fiscais e o valor do imposto a ser creditado, o qual deverá ser conservado pelo prazo previsto na legislação;

b) lançado no Livro Registro de Apuração do ICMS e transcrito na correspondente Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, no quadro “Crédito do Imposto - Outros Créditos”, com a expressão “Exclusão do Simples Nacional, art. 63, IX, do RICMS”, no mês de início dos efeitos da exclusão.

Art. 8º - na hipótese de a exclusão do Simples Nacional ocorrer com efeitos retroativos, a microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP) deverá, sem prejuízo do disposto no inciso II e parágrafo único do artigo 7º:

I - recompor a escrituração fiscal a partir da data de início dos efeitos da exclusão;

II - recolher o ICMS devido, apurado conforme o Regime Periódico de Apuração - RPA, com os acréscimos previstos na legislação, se for o caso;

III - cumprir as obrigações acessórias relativas ao ICMS, conforme previsto na legislação.

Parágrafo único - o disposto neste artigo não se aplica ao contribuinte que esteja sob ação fiscal, hipótese em que as obrigações a serem observadas serão determinadas pela fiscalização.

Art. 9º - O valor do ICMS relativo a período posterior à data de início dos efeitos da exclusão do Simples Nacional, que tiver sido pago por meio de Documento de Arrecadação do Simples Nacional - DAS, poderá ser creditado, sem nenhum acréscimo, mediante lançamento no Livro Registro de Apuração do ICMS e transcrito na correspondente Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, no quadro “Crédito do Imposto - Outros Créditos”, no mês do pagamento do DAS.

Artigo 10 - Ao impedimento de recolher o ICMS na forma prevista no Simples Nacional, bem como à exclusão do referido regime por opção do contribuinte, previstos, respectivamente, nos artigos 12 e 73 da Resolução 94, de 29-11-2011, do Comitê Gestor do Simples Nacional, aplica-se, no que couber, o disposto nos artigos 7º ao 9º desta portaria, sem prejuízo da observância das demais disposições da aludida resolução, em especial o disposto na alínea “a” do inciso I do § 5º do artigo 61-A e § 4º do artigo 61-B, que tratam da exigência de prestação de dados por meio de escrituração fiscal digital.”

7. Dessa forma, da leitura acima, conclui-se que a Consulente, quando desenquadrada do regime do Simples Nacional, não pode mais seguir a sistemática de recolhimento desse regime, a partir da data de início dos efeitos da exclusão, ficando sujeita ao RPA, devendo cumprir as obrigações principal e acessórias previstas segundo as regras gerais da legislação para os contribuintes enquadrados nesse regime.

8. Importante ressaltar que, inclusive, está previsto o direito ao crédito correspondente ao valor do ICMS relativo às entradas das mercadorias existentes em estoque no dia imediatamente anterior ao da exclusão do Simples Nacional (artigo 7º da Portaria CAT 32/2010), para adequação às futuras saídas tributadas de acordo com o RPA.

9. Para os contribuintes sujeitos ao RPA, caso da Consulente a partir de 1º de janeiro de 2021, conforme dispõe o § 1º do artigo 129 do RICMS/2000, na venda para entrega futura, por ocasião da saída global ou parcial da mercadoria, a Nota Fiscal, além dos demais requisitos, deverá conter o destaque do valor do imposto. Portanto, quando efetivar a remessa da mercadoria objeto de venda para entrega futura, a Consulente deverá destacar o ICMS correspondente.

10. No entanto, se, em 2021, atendendo as obrigações principais e acessórias de contribuinte do RPA, a Consulente estará recolhendo o ICMS devido por ocasião da saída do seu produto para o adquirente, o recolhimento realizado em 2020, enquanto do Simples Nacional, terá sido maior que o devido. Isto porque não é possível incidir o ICMS duas vezes sobre o mesmo fato gerador, e, como já mencionado, seguindo a regra geral, incide o ICMS sobre a saída de mercadorias a qualquer título.

11. Dessa forma, nesse ponto, vale transcrever o caput do artigo 1º e o artigo 2º da Portaria CAT 147/2011, a qual dispõe sobre o pedido de restituição do valor pago indevidamente ou a maior, por meio do Documento de Arrecadação do Simples Nacional (DAS), a título de ICMS:

“Art. 1º - A restituição do valor pago indevidamente ou a maior, por meio do DAS - Documento de Arrecadação do Simples Nacional, a título de ICMS, poderá ser solicitada pelo contribuinte mediante apresentação dos seguintes documentos ao Posto Fiscal a que estiver vinculado:

(...)

Art. 2º - Deferido o pedido pelo Chefe do Posto Fiscal, a restituição do ICMS pago indevidamente ou a maior dar-se-á:

I - mediante depósito em conta corrente, tratando-se de contribuinte que, na data da decisão do pedido de restituição, estiver enquadrado no Simples Nacional ou não estiver mais em atividade;

II - por compensação, mediante lançamento do valor pago indevidamente ou a maior no livro Registro de Apuração do ICMS, no quadro “Crédito do Imposto - Outros Créditos”, com a expressão “Valor pago indevidamente ou a maior no Simples Nacional” e a indicação do número do DAS, tratando-se de contribuinte que, na data da decisão do pedido de restituição, estiver enquadrado no Regime Periódico de Apuração.

§ 1º - da decisão desfavorável ao contribuinte, proferida pelo Chefe do Posto Fiscal, caberá recurso uma única vez ao Delegado Regional Tributário, no prazo de 30 (trinta) dias contados da notificação da decisão.

§ 2º - A decisão do Delegado Regional Tributário será definitiva no âmbito administrativo.

(...)”

12. Sendo assim, a Consulente poderá solicitar, ao Posto Fiscal a que estiver vinculada, a restituição do valor pago a maior, por meio do DAS a título de ICMS, mediante apresentação dos documentos relacionados no artigo 1º da Portaria CAT 147/2011.