1. A Consulente, que exerce a atividade principal de extração de outros minerais não-metálicos não especificados anteriormente (CNAE 08.99-1/99), cita o artigo 38 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), e indaga:

1.1. se ao fazer remessa em bonificação de seus produtos, a operação poderá ser feita seguindo os valores estabelecidos pela Portaria CAT 109/2018. Acrescenta que tais bonificações poderão ser realizadas tanto para consumidor final quanto para um terceiro que poderá vir a comercializar o produto bonificado;

2. Inicialmente, tendo em vista que para a retenção do imposto antecipado em favor de outro Estado, na condição de substituto tributário, deve ser observada a legislação do Estado de destino da mercadoria (item 1 do parágrafo único do artigo 261 do RICMS/2000), informamos que a presente resposta abordará, no caso das operações sujeitas ao regime de substituição tributária, apenas a hipótese de operações internas.

2.1. Ademais, informamos que a Portaria CAT 89/2019 (vigente até 31/12/2020) é a portaria que trata da divulgação de valores atualizados para base de cálculo da substituição tributária de água mineral e natural, conforme pesquisas elaboradas pela Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas – FIPE.

2.2. A Portaria CAT 109/2018, citada pela Consulente, foi revogada desde 01/07/2019 pela Portaria CAT 34/2019 (também já revogada), de modo que se a Consulente está realizando suas operações e recolhendo o ICMS devido por substituição tributária com base nos valores estipulados pela portaria revogada, deverá procurar o posto fiscal ao qual se vinculam suas atividades para apresentar os fatos relatados na presente consulta e os documentos pertinentes, valendo-se do disposto no artigo 529 do RICMS/2000 (denúncia espontânea), e solicitar orientação acerca dos procedimentos aplicáveis a sua situação, tendo em vista que, de acordo com o artigo 55 do Decreto n.º 64.152/2019, compete ao Posto Fiscal atender e orientar os contribuintes de sua vinculação, relativamente ao cumprimento de obrigações tributárias, principal ou acessórias.

2.3. Compete à Consulente o acompanhamento das sucessivas alterações da legislação do imposto, o que recomendamos que seja realizado com a devida frequência para evitar a utilização de valores desatualizados na formação da base de cálculo do imposto a ser recolhido em suas operações.

3. Isso posto, convém também apresentar alguns esclarecimentos preliminares quanto à natureza da operação de remessa de mercadorias em bonificação. Nos termos da Decisão Normativa CAT-04/2000, ela consiste no produto enviado a título gratuito, ou seja, uma concessão de vantagem dada ao comprador pelo vendedor mediante entrega de quantidade maior de produtos do que aquela estipulada, não se confundindo com o desconto (abatimento na forma de dinheiro).

4. Esclarecemos que o desconto concedido mediante a remessa de produtos em quantidade maior do que aquela adquirida inicialmente pelo cliente deve ser tratado como remessa em bonificação, mesmo que os produtos sejam remetidos incondicionalmente (observe-se que, de acordo com o item 1 do § 1º do artigo 37, inclui-se na base de cálculo o valor das mercadorias dadas em bonificação).

5. Sendo assim, em relação às mercadorias enviadas a título de bonificação, conforme disposto na referida Decisão Normativa CAT-04/2000 e no item 1 do § 1º do artigo 37 do RICMS/2000, seus valores não poderão ser excluídos da base de cálculo do ICMS e da base de cálculo do ICMS a ser retido por substituição tributária, ou seja, o imposto incide normalmente sobre as mercadorias bonificadas.

6. Por sua vez, nos termos da Lei Complementar 87/96, a base de cálculo do ICMS por substituição tributária pode ser estabelecida através de:

6.1. Margem de valor agregado (MVA) sobre os custos de aquisição da mercadoria (§ 4º e inciso II, ambos do artigo 8º da Lei Complementar 87/96);

6.2. Preço final a consumidor, único ou máximo, que seja fixado por órgão público competente (§ 2º do artigo 8º da Lei Complementar 87/96);

6.3. Preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador (§ 3º do artigo 8º da Lei Complementar 87/96);

6.4. Pesquisa de preços no mercado considerado (§ 6º do artigo 8º da Lei Complementar 87/96).

7. Na situação em análise, quanto à base de cálculo referente à substituição tributária, o remetente deverá estabelecer, no caso da mercadoria enviada gratuitamente, o valor da operação nos termos dos artigos 41, 43 e 273, inciso I, todos do RICMS/2000, abaixo transcritos:

“Artigo 273 – O sujeito passivo por substituição emitirá documento fiscal para as operações e prestações sujeitas à retenção do imposto, que, além dos demais requisitos, deverá conter, nos campos próprios, as seguintes indicações (Lei 6.374/89, art. 67, § 1º, e Convênio de 15-12-70 – SINIEF, art. 19, I, “l” e V, “c” e “d”, e § 23, na redação do Ajuste SINIEF-3/94, cláusula primeira, IX, os primeiros e o último, pelo Ajuste SINIEF-2/96, cláusula primeira):

I – a base de cálculo da retenção, apurada nos termos do artigo 41;

II – o valor do imposto retido, cobrável do destinatário.

III – a base de cálculo e o valor do imposto incidente sobre a operação própria”

(...)”

“Artigo 41 – Na falta de preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente, a base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária com retenção antecipada do imposto será o preço praticado pelo sujeito passivo, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, acrescido do valor resultante da aplicação de percentual de margem de valor agregado estabelecido conforme disposto pela legislação em cada caso .

Parágrafo único – Quando existir preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, adotar-se-á esse preço como base de cálculo para retenção do imposto por substituição tributária, desde que (Lei 6.374/89, art. 28-A, VIII, na redação da Lei 12.681/07, art. 1°, III):

1 – a entidade representativa do fabricante ou importador apresente pedido formal, nos termos de disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, devidamente documentado por cópias de Notas Fiscais e demais elementos que possam comprovar o preço praticado;

2 – na hipótese de deferimento do pedido referido no item 1, o preço sugerido será aplicável somente após ser editada a legislação correspondente.”

“Artigo 43 - Em substituição ao disposto no artigo 41, a Secretaria da Fazenda poderá fixar como base de cálculo da substituição tributária, com retenção antecipada do imposto, a média ponderada dos preços a consumidor final usualmente praticados no mercado considerado, apurada por levantamento de preços, ainda que por amostragem ou por meio de dados fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores (Lei 6.374/89, art. 28-B, acrescentado pela Lei 12.681/07, art. 2°, II). (Redação dada pelo Decreto 52.148, de 10-09-2007; DOE 11-09-2007; Efeitos a partir de 25-07-2007)

§ 1° - O levantamento de preços a que se refere este artigo:

1 - deverá apurar, no mínimo, o preço de venda à vista no varejo, incluindo o frete, seguro e demais despesas cobradas do adquirente;

2 - não deverá considerar os preços de promoção, bem como aqueles submetidos a qualquer tipo de comercialização privilegiada;

3 - poderá ser promovido pela Secretaria da Fazenda ou, a seu critério, por entidade representativa do setor que realiza operações ou prestações sujeitas à substituição tributária;

4 - poderá ser adotado pela Secretaria da Fazenda com base em pesquisas já realizadas por instituto de pesquisa de mercado de reputação idônea.

§ 2° - Na hipótese de o levantamento de preços ser promovido por entidade representativa de setor, este deverá ser realizado por instituto de pesquisa de mercado de reputação idônea, desvinculado da referida entidade, devendo ser encaminhado à Secretaria da Fazenda para efeitos de subsidiar a fixação da base de cálculo do imposto, acompanhado de:

1 - relatório detalhado sobre a metodologia utilizada;

2 - provas que demonstrem a prática dos preços pesquisados pelo mercado.

§ 3° - Para fins do disposto neste artigo, a Secretaria da Fazenda poderá utilizar os dados fornecidos por contribuintes de um determinado setor da economia, em atendimento a obrigações acessórias fixadas pela legislação.”

8. Da análise da legislação transcrita, verifica-se que na situação apresentada pela Consulente deverá ser utilizado para formação da base de cálculo das operações em bonificação com mercadorias sujeitas à substituição tributária os valores estipulados pela Portaria CAT 89/2019.

8.1. Isso porque o contribuinte substituto, responsável pela retenção e recolhimento do imposto devido a título de substituição tributária, caso inexista o preço sugerido ou o preço fixado, apurará a base de cálculo para as futuras operações a partir do preço por ele praticado acrescido da MVA prevista na legislação, conforme determina o “caput” do artigo 41 do RICMS/2000. Entretanto, caso exista preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, hipótese do parágrafo único do artigo 41 do RICMS/2000, ou média ponderada dos preços a consumidor final usualmente praticados no mercado considerado, hipótese do artigo 43 do RICMS/2000, será adotado esse preço como base de cálculo para retenção do imposto por substituição tributária.

9. Esclareça-se ainda que, no caso de remessa de mercadorias em bonificação, uma vez que essas mercadorias também devem ser oferecidas à tributação do ICMS, poderá a Consulente, observadas as regras do artigo 127 do RICMS/2000, emitir uma Nota Fiscal única, contemplando tanto as mercadorias vendidas como as mercadorias dadas em bonificação, ou uma Nota Fiscal para cada uma das operações (venda e bonificação), sendo facultativa, neste último caso, a anotação em dados adicionais de informação que vincule as operações.

10. Em qualquer uma das opções apontadas no item anterior, contudo, deverá ser utilizado no documento fiscal, para as mercadorias remetidas em bonificação, em relação às operações internas e interestaduais, respectivamente, o CFOP 5.910 ou 6.910 (“Remessa em bonificação, doação ou brinde”), além da indicação, nos termos da Tabela B - Tributação pelo ICMS, do Anexo Código de Situação Tributária do Convênio s/nº, de 15 de dezembro de 1970, do CST 10 nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária e CST 00 nas operações sujeitas à incidência normal de ICMS.

11. Diante do exposto, consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente.