1. A Consulente tem como atividade principal o comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano (CNAE 46.44-3/01) e como secundária, dentre outras, o comércio varejista de produtos farmacêuticos, sem manipulação de fórmulas (CNAE 47.71-7/01).

2. Relata que recebe de sua matriz, estabelecida no Estado de Minas Gerais, transferências de mercadorias (medicamentos) para revenda. Efetua operações de saída dessas mercadorias, internas e interestaduais, revendendo-as tanto para pessoas jurídicas de direito privado quanto para órgãos públicos. Um dos medicamentos vendidos é a “Levotiroxina 50 mcg – por comprimido”, classificado no código 3004.39.81 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), previsto no item 65 do Anexo Único do Convênio ICMS-87/2002.

3. Esclarece que as operações destinadas ao mercado privado são regularmente tributadas, ao passo que as destinadas a órgãos públicos são alcançadas pela isenção prevista no artigo 94 do Anexo I do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) e que, em razão disso, realiza o estorno do crédito do ICMS pago quando do recebimento da mercadoria. Menciona a divergência existente entre § 2º da Cláusula primeira do Convênio ICMS-87/2002 e o § 2º do artigo 94 do Anexo I do RICMS/2000 e destaca que nem ela nem sua matriz são indústrias e nem importadoras de mercadorias do exterior.

4. Por fim, indaga se está mesmo obrigada a estornar o crédito do imposto relativo à operação antecedente à saída do medicamento que destinar a órgãos públicos ou se poderá mantê-lo, nos termos do § 2 do artigo 94 do Anexo I do RICMS/2000.

5. Preliminarmente, cumpre-nos pontuar que a classificação de determinado produto na NCM é de inteira responsabilidade do contribuinte, além de tratar-se de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil, a quem cabe esclarecer qualquer dúvida a esse respeito. Por essa razão, a presente resposta adota a premissa de que a classificação ora informada pela Consulente está correta.

6. Posto isso, transcrevemos os trechos da Cláusula primeira do Convênio ICMS-87/2002 e do artigo 94 do Anexo I do RICMS/2000 que importam para esta resposta:

“Cláusula primeira Ficam isentas do ICMS as operações realizadas com os fármacos e medicamentos relacionados no Anexo Único deste convênio destinados a órgãos da Administração Pública Direta e Indireta Federal, Estadual e Municipal e a suas fundações públicas.

(...)

§ 2º Não se exigirá o estorno do crédito fiscal previsto no art. 21 da Lei Complementar nº 87/96, de 13 de setembro de 1996, relativo à operação antecedente à saída do fármaco ou medicamento constantes do anexo único deste convênio, com destino às entidades públicas referidas nesta cláusula, realizadas diretamente pelo estabelecimento industrial ou importador.

§ 3º Ficam as unidades federadas autorizadas a não se exigir o estorno do crédito fiscal previsto no art. 21 da Lei Complementar nº 87/96, de 13 de setembro de 1996, nas demais operações de que trata este convênio.

(...)”

"Artigo 94 (MEDICAMENTOS - ÓRGÃOS PÚBLICOS) - Operações realizadas com os fármacos e medicamentos relacionados no Anexo Único do Convênio ICMS-87/02, de 28 de junho de 2002, destinados a órgãos da Administração Pública Direta e Indireta Federal, Estadual e Municipal e suas fundações públicas (Convênio ICMS-87/02). (Redação dada ao ‘caput’ do artigo pelo Decreto 57.029, de 31-05-2011; DOE 01-06-2011)

(...)

§ 2º - Não se exigirá o estorno do crédito do imposto relativo à operação antecedente à saída do fármaco ou medicamento com destino às entidades públicas referidas no ‘caput’ (Convênio ICMS-87/02, cláusula primeira, §§ 2º e 3º, na redação do Convênio ICMS-45/03). (Redação dada ao parágrafo, renumerando o §2º para §3º, pelo Decreto 47.923de 03-07-2003; DOE 04-07-2003; efeitos a partir de 13-06-2003)

(...)"

7. Apesar de o § 2º da Cláusula primeira do Convênio ICMS-87/2002 estabelecer que não se exigirá o estorno do crédito fiscal relativo à operação antecedente à saída do fármaco ou medicamento com isenção apenas se ela for realizada diretamente pelo estabelecimento industrial ou importador, o § 3º da Cláusula primeira desse convênio autoriza as unidades federadas a não exigir o estorno do crédito fiscal mesmo para outras operações. Com essa permissão, o § 2º do artigo 94 do Anexo I do RICMS/2000 não exige o estorno do crédito relativo à operação antecedente, independentemente de a operação isenta ser realizada ou não diretamente por estabelecimento industrial ou importador.

8. Quanto ao medicamento em análise (“Levotiroxina 50 mcg – por comprimido”, classificado nos códigos 3003.39.81 e 3004.39.81 da NCM), constata-se que ele está previsto no item 65 do Anexo Único do Convênio ICMS-87/2002, por conseguinte, são isentas as operações realizadas com esse medicamento quando destinadas a órgãos da Administração Pública Direta e Indireta Federal, Estadual e Municipal e suas fundações públicas, desde que cumpridas as condições exigidas nas normas.

9. Logo, em resposta à indagação da Consulente, informamos que ao se realizar operação de saída destinada a órgão público mencionado na norma da “Levotiroxina 50 mcg – por comprimido”, classificada nos códigos 3003.39.81 e 3004.39.81 da NCM, não é exigido o estorno do crédito do imposto relativo à operação que anteceder essa saída isenta, nos termos do § 2º do artigo 94 do Anexo I do RICMS/2000.

10. Com essas considerações, damos por respondida a indagação da Consulente.