3. Preliminarmente, observa-se que a Consulente: (i) não informa se a entrega dos brindes fora de seu estabelecimento será feita diretamente por ela ou se por intermédio de empresa terceira (ii) nem detalha quais são os produtos que compõem as cestas de Natal e, em particular, se as operações com esses produtos estão individualmente submetidas ao regime da substituição tributária no estado de São Paulo. Esta consulta adotará as seguintes premissas: (i) as mercadorias atendem ao conceito de brinde, nos termos do artigo 455 do RICMS/SP, (ii) serão entregues diretamente pela Consulente e (iii) não estão sujeitas ao regime da substituição tributária. Para informações sobre a distribuição, como brindes, de mercadorias cujas operações estão sujeitas à substituição tributária, recomenda-se a leitura da Resposta à Consulta Tributária 16689M1/2018, disponível em:  https://legislacao.fazenda.sp.gov.br/Paginas/Home.aspx – módulo “Respostas de Consultas”.

4. Para os procedimentos relacionados a operações com brindes, há de se ter em mente os seguintes pontos:

4.1. As regras contidas nos artigos 456 a 458 do RICMS/2000, em princípio, somente se aplicam a operações internas com brindes, ou seja, quando se destinam a consumidores ou usuários finais localizados no território do Estado de São Paulo. Assim, apenas quando a Consulente souber previamente que os brindes serão integralmente destinados a clientes localizados em território paulista é que poderá utilizar os procedimentos previstos no artigo 456 do RICMS/2000, que envolvem a emissão de Nota Fiscal de saída já no momento em que os brindes ingressam em seu estabelecimento. Confira-se:

“Artigo 456 - O contribuinte que adquirir brindes para distribuição direta a consumidor ou usuário final deverá (Lei 6.374/89, art. 67, § 1º):

I - registrar a Nota Fiscal emitida pelo fornecedor no livro Registro de Entradas, com direito a crédito do imposto destacado no documento fiscal;

II - emitir, no ato da entrada da mercadoria no estabelecimento, Nota Fiscal com destaque do valor do imposto, incluindo na base de cálculo do imposto o valor do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI lançado no documento fiscal de aquisição, e fazendo constar, além dos demais requisitos: (Redação dada ao inciso pelo Decreto 54.008, de 12-02-2009; DOE 13-02-2008)

1 - no quadro “Destinatário/Remetente”, no campo “Nome/Razão Social”, a expressão “Diversos - Brindes” e nos demais campos, os dados do emitente;

2 - no campo “Código Fiscal de Operações e Prestações - CFOP”, o código 5.949;

3 - no campo “Informações Complementares”, a expressão “Nota Fiscal emitida nos termos do inciso II do art. 456 do RICMS - Nota Fiscal de aquisição nº ..., de.../.../...”;

III - registrar a Nota Fiscal prevista no inciso anterior no livro Registro de Saídas, na forma prevista neste regulamento.

§ 1º - Fica dispensada a emissão de Nota Fiscal na entrega ao consumidor ou usuário final.

§ 2º - O contribuinte que efetuar transporte de brindes para distribuição direta a consumidor ou usuário final observará o seguinte:

1 - emitirá Nota Fiscal relativa a toda a carga transportada, nela mencionando, além dos demais requisitos: (Redação dada ao item pelo Decreto 54.008, de 12-02-2009; DOE 13-02-2008)

a) no quadro “Destinatário/Remetente”, no campo “Nome/Razão Social”, a expressão “Diversos - Remessa de Brindes” e nos demais campos, os dados do emitente;

b) no campo “Código Fiscal de Operações e Prestações - CFOP”, o código 5.910;

c) no campo “Informações Complementares”, a expressão “Nota Fiscal emitida nos termos do § 2º do art. 456 do RICMS - Nota Fiscal emitida na entrada nº ..., de.../.../...”;

2 - a Nota Fiscal prevista no item 1 será registrada no livro Registro de Saídas, com a utilização apenas das colunas “Documento Fiscal” e “Observações”, anotando-se nesta a expressão “Remessa de brindes”. (Redação dada ao item pelo Decreto 54.008, de 12-02-2009; DOE 13-02-2008)”

4.2. A distribuição de brindes por uma empresa a seus funcionários, quando os itens se destinarem ao atendimento de necessidades básicas de alimentação, higiene e saúde, deve obedecer à disciplina da Portaria 154/2008, que é bastante semelhante ao regramento geral de brindes previsto no artigo 456 do RICMS/2000.

5. A título de esclarecimento, na aquisição de brindes que sabida e integralmente serão destinados a pessoas localizadas no estado de São Paulo, o adquirente deverá emitir a Nota Fiscal de saída a que se refere o inciso II do artigo 456 do RICMS/2000 (ou o inciso I do artigo 1º da Portaria CAT 154/2008) já no momento da entrada dos brindes em seu estabelecimento, ainda que os brindes venham a ser distribuídos nesse mesmo local. Se o adquirente não for contribuinte do ICMS, mas ainda assim estiver obrigado pela legislação a manter inscrição estadual e a emitir documentos fiscais, o procedimento acima deve ser seguido com as adaptações necessárias: ao registrar a Nota Fiscal emitida pelo fornecedor dos brindes em seu livro Registro de Entradas, a adquirente o fará sem o aproveitamento de crédito do ICMS; ao emitir a Nota Fiscal a que se refere o inciso II do artigo 456 do RICMS/2000 (ou o inciso I do artigo 1º da Portaria CAT 154/2008), não destacará o imposto.

6. Contudo, como a Consulente informa que parte dos brindes será distribuída fora do estado de São Paulo, este órgão consultivo, conforme já manifestou em outras oportunidades, não vê óbice para que, em substituição à aplicação das regras do artigo 456 do RICMS/2000 e da Portaria CAT 154/2008, sejam utilizadas, no que for cabível, as regras estabelecidas no artigo 457 do RICMS/2000, o que, em particular, exime a Consulente de emitir a Nota Fiscal de saída prevista no inciso II do artigo 456 do RICMS/2000 no momento da entrada dos brindes em seu estabelecimento. Confira-se:

“Artigo 457 - Quando o contribuinte adquirir brindes para distribuição por intermédio de outro estabelecimento, seja este filial, sucursal, agência, concessionário ou outro qualquer, cumulada ou não com distribuição direta a consumidor ou usuário final, observar-se-á o seguinte (Lei 6.374/89, art. 67, § 1º):

I - o estabelecimento adquirente deverá:

a) registrar a Nota Fiscal emitida pelo fornecedor no livro Registro de Entradas, com direito a crédito do imposto destacado no documento fiscal;

b) emitir, em remessa a estabelecimento referido no "caput", Nota Fiscal com destaque do valor do imposto, incluindo no valor da mercadoria adquirida a parcela do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI lançado pelo fornecedor;

c) emitir, no final do dia, relativamente às entregas efetuadas a consumidores ou usuários finais, Nota Fiscal com destaque do valor do imposto, incluindo no valor da mercadoria adquirida o montante do IPI lançado pelo fornecedor, e fazendo constar no local reservado à indicação do destinatário a expressão "Emitida nos Termos do Art. 457 do RICMS";

d) registrar as Notas Fiscais previstas nas alíneas "b" e "c" no livro Registro de Saídas, na forma prevista neste regulamento;

II - o estabelecimento destinatário referido no "caput" deverá:

a) proceder na forma do artigo anterior, se apenas efetuar distribuição direta a consumidores ou usuários finais;

b) observar o disposto no inciso I, se, também, remeter a mercadoria a outro estabelecimento para distribuição.

Parágrafo único - Os estabelecimentos referidos neste artigo observarão, também, o disposto nos §§ 1º e 2º do artigo anterior.”

7. Em relação aos brindes distribuídos no próprio estabelecimento da Consulente, deverá ser emitida uma Nota Fiscal no fim de cada dia em que tiver havido alguma distribuição, na forma do artigo 457, inciso I, alínea “c”, do RICMS/2000.

7.1. Contudo, em virtude de a Consulente ser empresa de construção civil (não contribuinte obrigado a manter inscrição estadual e a emitir documentos fiscais, na forma do Anexo XI do RICMS/2000), a Nota Fiscal não conterá o destaque do ICMS. Pela mesma razão, a Consulente também não poderá aproveitar o crédito do ICMS possivelmente destacado na Nota Fiscal emitida pelo fornecedor dos brindes, independentemente de este ser ou não empresa optante pelo regime do Simples Nacional.

8. Quanto às entregas a serem efetuadas em outras unidades da Federação, vale registrar que a adoção dos procedimentos indicados nesta resposta deverá ser confirmada pelo respectivos Fiscos, uma vez que se trata de norma paulista cuja eficácia para fora das divisas estaduais não foi acordada com outros Estados.

9. Ainda por ocasião da remessa de brindes para entrega fora do estabelecimento, à luz da norma da alínea “b” do inciso I do artigo 457 do RICMS/2000, será emitida Nota Fiscal de saída, o que deve ser feito com o CFOP 5.910/6.910 (“Remessa em bonificação, doação ou brinde”), sem destaque do ICMS.

10. Com essas orientações, consideram-se dirimidas as dúvidas da Consulente.