1. A Consulente, sociedade empresária limitada dedicada à “fabricação de outros produtos químicos não especificados anteriormente” (CNAE 20.99-1/99), afirma que, em 2016, cedeu em comodato uma máquina a um cliente (pessoa jurídica) que, posteriormente, veio a encerrar suas atividades. As máquinas e os equipamentos pertencentes a essa empresa estão hoje em poder de uma outra pessoa jurídica do mesmo grupo empresarial ao qual pertencia a pessoa jurídica extinta.

2. A Consulente tem dúvida sobre como deve operacionalizar a devolução da máquina, uma vez que o CNPJ do comodatário original “foi baixado” e a máquina está hoje em poder de terceiro que, segundo informa, não tem nenhuma relação com a operação original de remessa do bem em comodato.

3. Observa-se, inicialmente, que a Consulente não apresenta detalhes sobre a forma como a pessoa jurídica comodatária (sua cliente) encerrou as atividades e de que forma seus ativos acabaram em poder de pessoa do mesmo grupo empresarial. Não se sabe, por exemplo, se o encerramento foi regular, se a sua extinção decorreu de operação societária (incorporação, cisão, fusão ou transformação) pela qual seu patrimônio foi vertido à pessoa jurídica que hoje mantém a guarda da máquina, se houve remessa física da máquina a outro local ou se ela permanece no mesmo local, se a remessa foi amparada por documento fiscal emitido pelo comodatário tendo por destinatária a outra empresa do grupo, se o atual detentor da máquina é contribuinte do ICMS, se está estabelecido no estado de São Paulo, etc. Diante da escassez de informações, esta resposta adotará como premissa que a máquina está em poder de outra empresa do grupo não em decorrência de operação societária pela qual houve transferência do patrimônio da pessoa jurídica sucedida à pessoa jurídica sucessora, ou seja, a entrada da máquina no estabelecimento da empresa que hoje tem a sua posse não tem relação com suas atividades, não foi feita por meio da emissão de documento fiscal pela empresa extinta nem foi contabilizada pela empresa destinatária.

3.1. Se a premissa adotada não corresponder à situação fática vivenciada pela Consulente, ser-lhe-á facultado apresentar nova consulta sobre o mesmo assunto, oportunidade em que deverá preencher todas as lacunas de informação apontadas no item anterior, além de outros elementos que, a seu juízo, possam trazer luz à operação e à situação das pessoas envolvidas. Todavia, deve-se ressaltar que, caso tenha havido sucessão empresarial e a remessa da máquina à empresa sucessora tenha sido feita com a emissão de Nota Fiscal, a devolução à Consulente deverá ser feita por meio de emissão de Nota Fiscal pela empresa sucessora. Nessa hipótese, se houver dúvidas sobre a interpretação e a aplicação da legislação tributária estadual relacionada à emissão da Nota Fiscal de devolução, apenas a empresa sucessora poderá apresentar consulta sobre o assunto, haja vista ser ela a única legitimada a tanto (artigo 510 do RICMS).

4. Diante da óbvia impossibilidade de a empresa extinta emitir a Nota Fiscal de devolução da máquina, registra-se que este órgão consultivo, a exemplo das Respostas às Consultas Tributárias 20300/2019, 16842/2017 e 14906/2017, tem excepcionalmente permitido a emissão de Nota Fiscal de entrada em restritos casos de retorno de ativo imobilizado cedido em comodato e em posse de empresa que posteriormente teve a atividade encerrada, com inscrição estadual e CNPJ baixados, e sem que outra empresa atenha sucedido em direitos e deveres (como os casos de fusão, aquisição, incorporação, cisão, etc.).

5. Para tanto, adota-se ainda a premissa de que a saída de bem do ativo imobilizado da Consulente para seu cliente efetivamente ocorreu a título de comodato e que, portanto, a referida operação estava amparada pela não incidência do imposto prevista no inciso IX do artigo 7º do RICMS/2000, a qual também é aplicável às saídas feitas a título de comodato.

6. Em princípio, o estabelecimento comodatário ou locatário, contribuinte do imposto, ao devolver um bem que lhe foi cedido em comodato, deve emitir Nota Fiscal pelo CFOP 5.909/6.909, sem incidência do imposto, nos termos do inciso X do artigo 7º do RICMS/2000, observado, ainda, o disposto no artigo 127 do RICMS/2000 e indicando, como natureza da operação, a expressão “Simples remessa”. No campo “Informações Complementares” desse documento, deve ainda constar tratar-se de retorno de bem móvel cedido em comodato (dados do contrato, identificação do encerramento das atividades do comodatário, etc.), de modo a ficar claro que a remessa não está sujeita à incidência do ICMS, conforme o artigo 7º, inciso X, do RICMS/2000.

7. Contudo, no caso em análise, que por premissa envolve comodatário que já encerrou suas atividades e que deu baixa em sua inscrição estadual e, tratando-se de retorno em comodato, sem incidência do imposto, nos termos do artigo 7º, inciso X, do RICMS/2000, caberá ao comodante (Consulente) emitir Nota Fiscal de entrada, com base no artigo 136, inciso I, alínea “a”, e seu § 1º, item 1, do RICMS/2000, para amparar a operação de retorno do bem:

“Artigo 136 - O contribuinte, excetuado o produtor, emitirá Nota Fiscal (Lei 6.374/89, art. 67, § 1°, e Convênio de 15-12-70 - SINIEF, arts. 54 e 56, na redação do Ajuste SINlEF-3/94, cláusula primeira, XII):

I - no momento em que entrar no estabelecimento, real ou simbolicamente, mercadoria ou bem:

a) novo ou usado, remetido a qualquer título por produtor ou por pessoa natural ou jurídica não obrigada à emissão de documentos fiscais;

(...)

§ 1º - O documento previsto neste artigo servirá para acompanhar o trânsito da mercadoria até o local do estabelecimento emitente nas seguintes hipóteses:

1 - quando o estabelecimento destinatário assumir o encargo de retirá-la ou de transportá-la nas situações previstas na alínea "a" do inciso I;”

7.1. Conforme se depreende da norma transcrita, a Nota Fiscal de entrada a ser emitida pela Consulente só será o documento fiscal válido para acompanhar o retorno da máquina até o seu estabelecimento se ela assumir o encargo de retirá-la ou de transportá-la.

8. Em virtude da singularidade da situação exposta, por cautela, recomenda-se que na Nota Fiscal de entrada a ser emitida para amparar o retorno do bem contenha a indicação das informações da respectiva Nota Fiscal de remessa e, além das observações expostas no item 6 desta resposta, das informações necessárias à perfeita identificação da situação (contrato de comodato). Sugere-se, ainda, que seja informado o número desta Resposta à Consulta Tributária (22796/2020).

9. A Consulente deverá manter documentação idônea para, caso venha a ser questionada pelo Fisco, poder comprovar a regularidade da operação e a aderência dos procedimentos por ela adotados às orientações transmitidas nesta resposta.

10. Ante o exposto, consideram-se sanadas as dúvidas da Consulente.