1. A Consulente, entidade associativa ligada aos transportadores paulistas de água, apresenta consulta relacionada à incidência do ICMS sobre a atividade de transporte/venda de água por empresas de caminhões-pipa.

2. Discorre sobre o regime jurídico da água e expõe seu entendimento no sentido de que as águas captadas de poços artesianos e transportadas em caminhões-pipa pertencem ao Poder Público (aos Estados e DF ou à União), sendo bens de uso comum do povo e inapropriáveis para revenda por particulares. Por causa disso, segundo a Consulente, a atividade realizada pelo que denomina transporte de água em caminhões-pipa não poderia ser enquadrada como circulação de mercadoria, dado que a titularidade da água permaneceria com a União ou com os Estados desde a captação até o consumo. Cita os artigos 20, inciso III, e 26, inciso I, da Constituição Federal e os artigos 99 e 100 do Código Civil.

3. Lembra que as águas subterrâneas só podem ser exploradas pelo Estado ou por particulares mediante concessão, permissão ou autorização e acrescenta que, nos termos da Portaria 717/1996 do Departamento de Águas e Energia Elétrica (DAEE), que disciplina o uso dos recursos hídricos, a autorização para a captação de água somente pode ser concedida pelo DAEE mediante o cumprimento de exigências regulatórias. Afirma que, em pronunciamento provocado por associação paulista de aguadeiros, o DAEE teria emitido o “Ofício 356/12, Autos n. 51.411 – Prov 002” (não anexado à consulta) veiculando o entendimento de que (i) as empresas que transportam água em caminhões-pipa não realizam a sua venda, mas apenas o seu transporte, (ii) e que, ao receber a outorga para transportar a água em caminhões-pipa, as empresas têm apenas o direito de transportá-las, sem haver mudança de domínio.

4. Menciona ainda a norma do artigo 18 da Lei 9.433/1997 (Política Nacional de Recursos Hídricos), que dispõe que a outorga não implica a alienação parcial das águas, que são inalienáveis, mas o simples direito de seu uso.

5. A Consulente prossegue trazendo a lume acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação 021394-98.2014.8.26.0602, 9ª Câmara de Direito Público, rel. Des. Décio Notarangeli, j. 23.08.2017) que acabou por cancelar auto de infração que, lavrado em desfavor de empresa de caminhões-pipa, buscava cobrar o ICMS incidente sobre operações de circulação da mercadoria “água”. A cobrança foi afastada sob o fundamento de que a água potável seria bem público extra commercium, e não mercadoria. A Consulente cita também decisão do Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário 607.056/RJ) que, ao analisar o caso do fornecimento de água canalizada e tratada por concessionária de serviço público, acabou por afastar a incidência do ICMS.

6. Por fim, a Consulente manifesta seu entendimento de que a atividade realizada por seus associados se afigura mero transporte, e não venda de mercadoria, e solicita o posicionamento deste órgão consultivo a respeito da natureza da atividade – se se trata de venda ou de transporte.

7. Conforme entendimento reiterado desde órgão consultivo (Respostas às Consultas Tributárias 14777/2016, 11564/2016, 5003/2015, 2590/2014 e 2062/2013, entre outras), a atividade de distribuição de água por caminhões-pipa possui como finalidade a obtenção de lucro por meio da alienação de água, o que importa em atividade comercial: a entrega de uma mercadoria ao adquirente contra o pagamento de um preço. A comercialização da água aqui tratada caracteriza-se operação de circulação de mercadoria e, portanto, sujeita-se à incidência do ICMS.

8. Frise-se que o quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 607.056/RJ restringe-se à atividade de distribuição de água tratada canalizada, que não sofre a incidência do ICMS, entendimento esse já albergado por esta Secretaria da Fazenda e Planejamento por meio da Decisão Normativa CAT 1/2016. Com efeito, o regime jurídico que envolve tal fornecimento, promovido pela Administração pública, direta ou indireta, ou por empresa concessionária ou permissionária, não caracteriza operação de circulação de mercadoria, por ser serviço público essencial realizado mediante outorga de uso por ente estatal. Diferentemente, a atividade de que trata esta consulta não se confunde com a de fornecimento de água tratada canalizada.

9. Já quanto à decisão do egrégio Tribunal de Justiça de SP que determinou o cancelamento de auto de infração lavrado em desfavor de empresa distribuidora de água por meio de caminhões-pipa, por falta de pagamento do ICMS incidente sobre operações de circulação de mercadorias, seus efeitos restringem-se àquele caso concreto, mormente no que se refere a um entendimento já longevo deste órgão consultivo a respeito da natureza da atividade.

10. Em conclusão, a distribuição de água por meio de caminhão-pipa configura venda de mercadoria, e sobre a circulação dessa mercadoria incide o ICMS, nos termos do artigo 1º, inciso I, da Lei 6.374/1989.