Novo Ato

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 2295/2013, de 19 de Dezembro de 2013.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 18/04/2017.

Relato

1. A Consulente, empresa pública de direito privado, informa que foi publicada, em 12/07/2012, lei que autorizou a Prefeitura Municipal de Bauru/SP a realizar doação de terreno à Consulente (cópia da lei anexa à consulta).

2. Relata que, em 19/09/2012, realizou “Pedido de Reconhecimento de Imunidade em relação ao ITCMD com fundamento no artigo 4º, incisos II a IV, do Decreto Estadual nº 46.655/02” que foi indeferido, em 22/10/2012, e “encaminhado ao Setor Fiscal para apuração da regularidade do recolhimento do Imposto, com o posterior Lançamento do Imposto de Transmissão de Causa Mortis e Doação - ITCMD, com valor no importe do R$ 500.002,85 (quinhentos mil, dois reais e oitenta e cinco centavos)” e que “em 23/01/2013 a Consulente recebeu Notificação Fiscal, para que apresentasse comprovante de recolhimento do imposto ITCMD sobre o imóvel em 05 (cinco) dias, determinando a valor base em R$ 9.842.575,71, sob pena da aplicação das penalidades previstas no Decreto Estadual n. 46.855/2002”.

3. Transcreve o “caput” do artigo 18 da Lei 10.705/2000 que estabelece que na doação o ITCMD será recolhido antes da celebração do ato ou contrato correspondente, e argumenta que “a presente promessa de doação não se efetivou por contrato, mas por Lei municipal que autoriza a futura doação, isto é, não ocorreu, s.m.j., ato apto a transferir a propriedade, não se aperfeiçoando a transferência do titulo da propriedade com o registro”.

4. Transcreve, também, os artigos 1.225, 1.227 e 1245 do Código Civil, para fundamentar sua alegação de que “a Lei municipal que autoriza futura doação não possui, data vênia, aptidão para operar a transmissão da propriedade do bem imóvel, eis que a transcrição do titulo é elemento integrativo para a transmissão da propriedade”.

5. Argumenta, também, que, “ainda que se considere que a doação se efetive com o contrato ou ato, e não com a efetiva transcrição da propriedade na Matricula do Imóvel, o Código Civil prevê apenas contrato como forma de se considerar ‘doação’, e nada traz sobre considerar ‘Lei’ como ‘ato’ de Doação, importando em dizer que o aperfeiçoamento só ocorrerá por escritura pública ou instrumento particular”, fundamentando seu entendimento nos artigos 108 e 541 do mesmo Código Civil (transcritos na consulta).

6. Alega, ainda, que “a ‘Lei’ de promessa de doação só constituirá efetivo ‘ato’ de transmissão quando se efetivar a doação com registro e se transmitir a propriedade” e, para fundamentar suas alegações, transcreve os artigos 2º e 3º da lei que autorizou referida doação e ementa de acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo.

7. Diante do exposto, indaga se ocorre “o fato gerador do ITCMD pelo simples fato da edição da Lei que autorizou a doação, ou se, o mesmo fato gerador ocorrerá por ocasião do efetivo registro imobiliário, quando então acontecerá a transmissão?”.

Interpretação

8. Inicialmente, é importante esclarecer que, em relação à doação de bem imóvel, é entendimento deste órgão consultivo, manifestado por diversas vezes, que ocorre o fato gerador do ITCMD no momento da celebração do ato ou contrato da doação (artigo 9º, §1º, c/c artigo 15, ambos da Lei 10705/2000) e não no momento da transcrição no registro de imóveis. Esse entendimento tem sido corroborado pelos ensinamentos de Ormezindo Ribeiro Paiva:

“7. Ensina Ormezindo Ribeiro de Paiva que nas transmissões ‘inter vivos’ de bens imóveis e de direitos a eles relativos, se considera ocorrido o fato gerador do imposto ‘na data de formalização do respectivo título translativo da propriedade, do domínio útil ou do direito real (exceto o direito de garantia), independentemente de sua transcrição ou inscrição no registro de imóveis’. Todavia, lembrando a advertência do Prof. Sampaio Dória, assinala que ‘a eleição desta data, decorrendo de mera conveniência do legislador ordinário, que tem poderes para antecipar a ocorrência do fato gerador, inclui a presunção de que o imposto que dele nasce é recolhido sob condição (expressa ou implícita) de ser inscrito ou transcrito no registro de imóveis o respectivo título translativo, uma vez que esse registro, constituindo requisito que aperfeiçoa e convalida juridicamente a transferência da propriedade imóvel, tal como ocorre no direito à obtenção desta por usucapião, é que efetivamente marca o momento de ocorrência do fato gerador’.

8. ‘Ocorrido o fato gerador pela só formalização do título translativo, os efeitos que dele decorrem, não obstante de exigibilidade imediata, apenas se consolidam com o implemento da condição de efetiva transmissão da propriedade mediante a inscrição ou transcrição do respectivo título no registro de imóveis’ (in Elemento Temporal do Fato Gerador da Obrigação Tributária, pág. 26, Ed. Resenha Tributária, 1977).

(...)”.

9. Note-se que, de acordo com o “caput” do artigo 541 do Código Civil, a doação, regra geral, deve ser efetuada por escritura pública ou instrumento particular.

10. Contudo, quando a doação for de bens públicos, e, portanto, realizada pela Administração Pública, não deve se sujeitar unicamente às regras de direito privado, origem do instituto, mas sim, a uma mescla entre o público e o privado, uma vez que, nesse caso, o interesse público deve prevalecer sobre o interesse particular.  Nesse sentido, a Administração Pública, ao realizar doação de bens públicos, deve observar requisitos e condições específicas que envolvem os atos/contratos efetuados por entes públicos.

11. Sobre esse aspecto, cabe-nos observar que, além dos princípios constitucionais que regem os atos da administração pública, a doação (espécie de alienação) de bens públicos deve observar as normas contidas na Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Lei Federal nº 8.666/1993 e suas alterações, que, em seu artigo 37, estabelece:

“Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

I – quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para  todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:

(...)

b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo;

(...)

§ 4º. A doação com encargo será licitada e de seu instrumento constarão obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitação no caso de interesse público devidamente justificado.

(...)” (grifos nossos).

12. Pela legislação acima apontada é possível perceber que a doação de bens imóveis pela Administração Pública deve sempre ser precedida de autorização legislativa.

13. Nesse sentido, fica claro que a lei que autoriza a Administração Pública a doar um bem imóvel público é um requisito essencial que antecede a doação propriamente dita e não se confunde com o instrumento formal que exterioriza a doação.

14. Assim, para se efetivar a doação, autorizada por lei, é necessário, s.m.j., um instrumento que exterioriza a doação (ex: escritura pública, instrumento particular ou qualquer outro ato administrativo que, nos termos da legislação administrativa, tenha esse condão).

14.1. Esse instrumento, efetuado após a autorização legislativa e, em regra, antes da transcrição no registro de imóveis, corresponde ao ato ou contrato de doação, de que trata a Lei 10.705/2000, e a data de sua celebração corresponde ao momento da ocorrência do fato gerador do ITCMD.

15. Note-se que a Consulente em nenhum momento mencionou qualquer instrumento que formalizou ou formalizará referida doação, limitando-se apenas a discorrer sobre a Lei autorizativa e a possível transcrição no registro de imóveis.

16. Assim, em conclusão, ressaltamos que a publicação da lei que autorizou o Município de Bauru a doar terreno para a Consulente não é o fato gerador do ITCMD. Havendo, entre a publicação da mencionada lei e a transcrição no registro de imóveis, qualquer ato que exteriorize referida doação considerar-se-á ocorrido o fato gerador na data da celebração e/ou publicação desse instrumento.

17. Por fim, registre-se que na hipótese de, observados todos os requisitos que envolvem os atos da administração pública, ser possível efetuar a doação diretamente por meio da transcrição no registro do imóvel, apenas em face da lei autorizativa e da presença dos representantes da municipalidade e da Consulente no cartório imobiliários (sem a necessidade de nenhum outro ato/instrumento referente à doação sob análise), aí sim poder-se-á considerar a data desse evento (transcrição) como a do fato gerador do ITCMD.

17.1. Todavia, nessa situação hipotética, a princípio, o mais provável de acontecer seria a ocorrência de dois atos contínuos a ser efetuado pelo cartório responsável - tomar a termo a “vontade” das partes (escritura pública de doação) e, concomitantemente, efetuar a transcrição no correspondente registro do imóvel – situação em que ambos os eventos teriam a mesma data.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.