1. A Consulente, que tem como atividade principal a “Fabricação de outras peças e acessórios para veículos automotores não especificadas anteriormente” (CNAE 29.49-2/99) e, como atividades secundárias, entre outras, o “Comércio atacadista de café em grão” (CNAE 46.21-4/00), o “Comércio atacadista de bebidas não especificadas anteriormente” (CNAE 46.35-4/99) e o “Comércio atacadista de café torrado, moído e solúvel” (CNAE 46.37-1/01), ingressa com sucinta consulta referente à devolução de ativo imobilizado adquirido de empresa optante pelo regime do Simples Nacional.

2. Informa que adquiriu, em 21/01/2021, de uma empresa optante pelo Regime do Simples Nacional, um “conjunto entornador para laminação gl 24”, classificado no código 8305.90.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM, bem destinado ao ativo imobilizado, o qual é utilizado junto às máquinas produtivas para que os insumos entrem nas máquinas (laminadoras) de forma correta.

3. Acrescenta que produz e comercializa parafusos, porcas, arruelas e rebites, mercadorias tributadas pelo ICMS, que não houve apropriação de crédito do ativo imobilizado na razão de 1/48 avos referente ao bem adquirido e que foi utilizado o CFOP 1551 (“compra de bem para o ativo imobilizado”) na respectiva Nota Fiscal.

4. Expõe que, durante a utilização desse bem, foram detectados problemas de qualidade, sendo necessário realizar a sua devolução, ocasião em que se verificou que o fornecedor destacou, em campos próprios de seu XML, o valor do ICMS sobre percentual do Simples Nacional “(CSOSN: 101 + pCredSN: 2.33 + vCredICMSSN: 643.08)”.

5. Diante do exposto, questiona:

5.1. Na devolução desse bem, a Consulente deverá destacar o ICMS, em campo próprio do XML, conforme os dados da Nota Fiscal emitida pelo fornecedor, anulando, assim, a operação?

5.2. A Consulente poderá se creditar do ICMS, por ocasião da saída tributada, uma vez que não se creditou na entrada do respectivo bem?

6. Preliminarmente, cumpre-nos pontuar que a classificação de determinado produto na NCM é de inteira responsabilidade do contribuinte, além de tratar-se de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil, a quem cabe esclarecer qualquer dúvida a esse respeito.

7. Posto isso, relativamente ao direito ao crédito nas operações com contribuintes sujeitos ao regime do Simples Nacional, importante se faz transcrever o § 1º do artigo 23 da LC 123/2006, o qual estabelece:

“Art. 23. As microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional.

§ 1º As pessoas jurídicas e aquelas a elas equiparadas pela legislação tributária não optantes pelo Simples Nacional terão direito a crédito correspondente ao ICMS incidente sobre as suas aquisições de mercadorias de microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional, desde que destinadas à comercialização ou industrialização e observado, como limite, o ICMS efetivamente devido pelas optantes pelo Simples Nacional em relação a essas aquisições.” (grifo nosso)

8. Na mesma esteira, segue o inciso XI do artigo 63 do RICMS/2000:

“Artigo 63 - Poderá, ainda, o contribuinte creditar-se independentemente de autorização (Lei 6.374/89, arts. 38, § 4º, 39 e 44, e Convênio ICMS-4/97, cláusula primeira):

[...]

XI - do valor do imposto indicado no campo “Informações Complementares” ou no corpo da Nota Fiscal relativa à mercadoria adquirida de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - “Simples Nacional”, desde que a mercadoria seja destinada à industrialização ou à comercialização, observado o disposto nos §§ 7º e 8º (Lei Complementar federal 123/06, art. 23, §§ 1º e 2º). (Inciso acrescentado pelo Decreto 54.136, de 17-03-2009; DOE 18-03-2009; Efeitos para os fatos geradores ocorridos a partir de 1° de janeiro de 2009).” (grifo nosso).

8.1. De acordo com os dispositivos transcritos, depreende-se que o contribuinte sujeito ao Regime Periódico de Apuração (RPA) poderá aproveitar o crédito correspondente ao ICMS incidente sobre as suas aquisições de mercadorias de contribuinte sujeito ao Regime do Simples Nacional, desde que sejam destinadas à comercialização ou industrialização.

8.2. Assim, o contribuinte enquadrado no RPA que adquirir bem destinado ao ativo imobilizado de contribuinte sujeito ao regime do Simples Nacional, não poderá se creditar do valor do imposto indicado na Nota Fiscal, pois esse não será destinado à industrialização ou à comercialização.

9. Nesse sentido, esclareça-se que é entendimento reiterado desta Consultoria Tributária que, considerando que o retorno de mercadoria em virtude de devolução tem por objeto anular todos os efeitos de uma operação anterior, inclusive os tributários (artigo 4º, inciso IV, RICMS/2000, a Nota Fiscal relativa à devolução deve reproduzir todos os elementos constantes da Nota Fiscal anterior, emitida pelo fornecedor, com expressa remissão à ela (artigo 127, § 15, do RICMS/2000), aplicando-se a mesma base de cálculo e a mesma alíquota constantes no documento fiscal original (artigo 57 do RICMS/2000).

10. Assim, tendo em vista que o contribuinte optante pelo regime do Simples Nacional apura e calcula o ICMS devido por regime diferenciado, inclusive com base de cálculo distinta daquela usualmente prevista para o ICMS e emite Nota Fiscal sem efetuar o destaque propriamente dito do ICMS (artigo 23, § 1º e 2º da Lei Complementar 123/2006, artigo 60, § 1º, da Resolução CGSN nº 140/2018 e artigos 61, § 13º, e 63, inciso XI, §§ 7º e 8º, do RICMS/2000), consequentemente, quando da devolução, o contribuinte sujeito ao RPA que orginalmente adquiriu a mercadoria, não deve efetuar destaque de ICMS nessa Nota Fiscal de devolução e, caso tenha se apropriado de eventual crédito (o que não ocorreu na situação em análise) deverá estornar o crédito em referência (artigo 67, inciso II, do RICMS/2000).

11. Com esses esclarecimentos, julgamos respondidos os questionamentos apresentados.