1. A Consulente, optante pelo Simples Nacional, que possui como atividade principal o comércio atacadista de mercadorias em geral, sem predominância de alimentos ou de insumos agropecuários (CNAE 46.93-1/00), relata que pretende realizar compras de produtos lácteos para revenda, de estabelecimento situado no Estado do Espírito Santo, e apresenta dúvida em relação aos efeitos produzidos pelo Comunicado CAT nº 36, de 29 de julho de 2004.

2. Informa que realiza aquisições interestaduais de leite pasteurizado ou ultrapasteurizado (UHT) do Espirito Santo, que esses produtos possuem na legislação capixaba benefício de crédito presumido previsto no artigo 530-Z-N do RICMS/ES e que a Portaria 09-R/2018 divulgou a relação com a identificação dos atos normativos vigentes em 8 de agosto de 2018 referentes às isenções, incentivos, benefícios fiscais e financeiro-fiscais concedidos pelo Estado do Espírito Santo para fins de remissão, anistia e reinstituição, nos termos do Convênio ICMS 190/2017.

3. Afirma que em consulta ao Anexo Único da Portaria 09-R/2018, o benefício de "crédito presumido de onze por cento, nas operações interestaduais com produtos industrializados derivados do leite ou com leite pasteurizado ou ultrapasteurizado (UHT), produzidos neste Estado", previsto no artigo 530-Z-N do RICMS/ES, consta com prazo de fruição até 31/12/2032.

4. Sendo assim, conclui que o benefício de crédito presumido previsto no artigo 530-Z-N do RICMS/ES foi reinstituído através do Convênio ICMS 190/2017.

5. Cita o Comunicado CAT nº 36/2004, que dispõe sobre a impossibilidade de aproveitamento dos créditos de ICMS provenientes de operações ou prestações amparadas por benefícios fiscais de ICMS não autorizados por convênio celebrado nos termos da Lei Complementar nº 24/1975 e, ao final, indaga, caso o benefício capixaba tenha sido reinstituído nos termos do disposto no Convênio ICMS 190/2017:

5.1. se o destinatário paulista contribuinte do ICMS poderá se apropriar dos 12% de ICMS destacado na nota fiscal quando o produto não estiver sujeito ao regime de substituição tributária;

5.2. se o destinatário paulista contribuinte do ICMS poderá utilizar dos 12% de ICMS destacado na nota fiscal quando o produto for sujeito ao regime de substituição tributária, para desconto no cálculo do valor de ICMS a ser recolhido por substituição tributária.

6. Inicialmente, assim dispõe o inciso VIII do artigo 66 do Regulamento do ICMS – RICMS/2000:

“Artigo 66 - Salvo disposição em contrário, é vedado o crédito relativo à mercadoria entrada ou adquirida, bem como ao serviço tomado (Lei 6.374/89, arts. 40 e 42, o primeiro na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, XX):

(...)

VIII - por contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - “Simples Nacional”. (Inciso acrescentado pelo artigo 2º do Decreto 52.104, de 29-08-2007; DOE 30-08-2007)”

7. Deste modo, a Consulente, por ser optante pelo regime do Simples Nacional, não tem direito a créditos do ICMS relativamente às operações sujeitas ao regime normal de recolhimento do imposto, tendo em vista a previsão contida no artigo 66, inciso VIII, do RICMS/2000, c/c o artigo 23, caput, da Lei Complementar nº 123/2006.

8. Em continuidade, cabe reproduzir as Cláusulas segunda e nona do Convênio ICMS 190/2017:

“Cláusula segunda As unidades federadas, para a remissão, para a anistia e para a reinstituição de que trata este convênio, devem atender as seguintes condicionantes:

I - publicar, em seus respectivos diários oficiais, relação com a identificação de todos os atos normativos, conforme modelo constante no Anexo Único, relativos aos benefícios fiscais, instituídos por legislação estadual ou distrital publicada até 8 de agosto de 2017, em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal;

II - efetuar o registro e o depósito, na Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, da documentação comprobatória correspondente aos atos concessivos dos benefícios fiscais mencionados no inciso I do caput desta cláusula, inclusive os correspondentes atos normativos, que devem ser publicados no Portal Nacional da Transparência Tributária instituído nos termos da cláusula sétima e disponibilizado no sítio eletrônico do CONFAZ.

(...)”.

“Cláusula nona Ficam as unidades federadas autorizadas, até 31 de dezembro de 2020, excetuados os enquadrados no inciso V da cláusula décima deste convênio, cuja autorização se encerra em 28 de dezembro de 2018, a reinstituir os benefícios fiscais, por meio de legislação estadual ou distrital, publicada nos respectivos diários oficiais, decorrentes de atos normativos editados pela respectiva unidade federada, publicados até 8 de agosto de 2017, e que ainda se encontrem em vigor, devendo haver a informação à Secretaria Executiva nos termos do § 2º da cláusula sétima deste convênio.

(...)”

9. Verifica-se que os procedimentos descritos nas Cláusulas segunda e nona do Convênio ICMS 190/2017, necessários para a remissão, anistia e reinstituição de benefícios tributários concedidos em desconformidade com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, são de responsabilidade de cada ente federativo com relação aos benefícios tributários por eles instituídos.

10. Para esse fim, são requisitos exigidos:

10.1. a publicação dos atos normativos concedidos à revelia do CONFAZ, conforme inciso I da Cláusula segunda do Convênio ICMS 190/2017;

10.2. o Registro e Depósito no CONFAZ, conforme inciso II da Cláusula segunda do Convênio ICMS 190/2017, de: (i) o ato normativo de publicação de cada um dos benefícios listados; e (ii) o correspondente ato concessivo.

10.3. a reinstituição do benefício fiscal, por meio de legislação estadual ou distrital, publicada nos respectivos diários oficiais, bem como ter seu registro e depósito efetuados junto ao CONFAZ, conforme Cláusula nona do Convênio ICMS 190/2017.

11. Posto isso, observamos que o benefício concedido pelo Estado do Espírito Santo e previsto no artigo 530-Z-N do RICMS/ES está listado no Anexo Único, item 87, da Portaria nº 09-R, de 02 de março de 2018, a partir da alteração trazida pela Portaria nº 021-R, de 24 de julho de 2018. Com isso, identifica-se a publicação inicial, conforme previsão do inciso I da Cláusula segunda do Convenio ICMS 190/2017. O registro e depósito desta publicação inicial está atestado pela SE/CONFAZ através dos CERTIFICADOS DE REGISTRO E DEPÓSITO - SE/CONFAZ Nº 52/2018 e 59/2018.

12. Além disso, tal benefício, assim como todos previstos na Portaria nº 09-R, foram reinstituídos pela Lei nº 10.887, de 8 de agosto de 2018, do Espírito Santo, atestado também pela SE/CONFAZ, através dos CERTIFICADOS DE REGISTRO E DEPÓSITO - SE/CONFAZ Nº 52/2018 e 59/2018.

13. Diante do exposto, esclarecemos que:

13.1. o Estado do Espírito Santo efetuou o registro e depósito relativamente aos benefícios fiscais previstos no artigo 530 Z-N do RICMS/ES, conforme consta dos CRD’s Nº 52/2018 e 59/2018;

13.2. considera-se reinstituído o benefício em análise na data da publicação do ato normativo que o reinstituiu, ou seja, 8 de agosto de 2018, data da publicação da Lei nº 10.887/2018 do Espírito Santo;

13.3. a Consulente, por ser optante pelo regime do Simples Nacional, não tem direito a créditos do ICMS;

13.4. o Estado de São Paulo não possui Protocolo que disponha sobre a obrigatoriedade de contribuinte situado no Estado do Espírito Santo fazer a retenção antecipada do imposto devido por substituição tributária ao remeter produtos alimentícios para o Estado de São Paulo, cabendo à Consulente realizar essa retenção na entrada da mercadoria neste Estado, nos termos do artigo 426-A do RICMS/2000;

14. Assim, uma vez que houve reinstituição do benefício em análise, relativamente às aquisições de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, no que diz respeito ao recolhimento do imposto devido nos termos do artigo 426-A do RICMS/2000, conforme previsto na alínea “e” do item 1 do § 2º c/c § 4º, a Consulente deverá deduzir o imposto cobrado na operação anterior (IC) e devidamente destacado no respectivo documento fiscal, e promover o recolhimento por meio de guia de recolhimentos especiais até o último dia do segundo mês subsequente ao da entrada da mercadoria no território deste Estado, devendo observar o disposto no item 2 do § 4º do artigo 277 do RICMS/2000.

15. Com essas considerações, damos por sanadas as dúvidas da Consulente.