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RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 2344/2013, de 27 de Dezembro de 2013.

1. A Consulente, com CNAE principal, constante no Cadastro de Contribuintes de ICMS – CADESP, 46.44-3/01 – comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano – expõe que:

1.1. possui como objeto social o comércio varejista de produtos farmacêuticos;

1.2. participa do Programa "Farmácia Popular do Brasil", instituído pelo Governo Federal por meio do Decreto nº 5.090 de 20 de maio de 2004;

1.3. O Decreto paulista nº 57.816, de 27 de fevereiro de 2012, reduziu a base de cálculo presumida do ICMS sobre as operações com medicamentos integrantes do Programa "Farmácia Popular do Brasil", submetidos ao regime de substituição tributária, produzindo efeitos retroativos a partir de 1º de janeiro de 2012;

1.4. durante o período de 1º de janeiro de 2012 a 02 de abril de 2012, adquiriu mercadorias incluídas no Programa "Farmácia Popular do Brasil", com a imposição, por parte de seus fornecedores, de base de cálculo a maior do ICMS devido por substituição tributária, pois não foi observado o Decreto nº 57.816/2012.

2. Diante do exposto, a Consulente, na qualidade de substituída tributária, informa que possui dúvida relativa à forma pela qual poderia obter o ressarcimento do imposto retido a maior por seu fornecedor, substituto tributário, no período de 1º de janeiro de 2012 a 02 de abril de 2012. Cita como dispositivos da legislação que geraram sua dúvida o artigo 270 do RICMS/2000, a Portaria CAT-17/1999 e a Portaria CAT-83/1991. Anexa à consulta "planilha de cálculos", com os valores recolhidos a maior pelos substitutos, e notas fiscais correspondentes.

3. Por fim, indaga:

3.1. "A Consulente, como substituída tributária, possui legitimidade para exigir a restituição ou compensação dos valores advindos do recolhimento a maior de ICMS (Substituição Tributária), em razão da utilização da base de cálculo presumida em desconformidade com a legislação vigente, destacadas nas Notas Fiscais de Entrada, sobre operações de compra e venda de medicamentos, disponibilizados no âmbito do "Programa Farmácia Popular do Brasil"?

3.2. "Se positivo o questionamento anterior, qual o procedimento que a Consulente deve adotar para promover o respectivo ressarcimento do tributo recolhido a maior? Neste caso, a seleção da Consulente sobre as modalidades de ressarcimento do ICMS pago a maior, com base no art. 270 do RICMS/SP e na Portaria CAT n. 17/99 é facultativa, dependendo exclusivamente de critérios de conveniência da mesma?"

3.3. "No caso de impossibilidade de ressarcimento do ICMS sob o regime de substituição tributária por parte da Consulente (Substituída Tributária), é possível que os substitutos tributários das relações mercantis promovam o pedido de ressarcimento? Neste caso, é necessária a autorização expressa por parte dos substituídos tributários?"

4. Inicialmente, registramos que em consulta ao CADESP, observamos que consta como atividade principal do estabelecimento da Consulente o "comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano" (CNAE 46.44-3/01) e como atividade secundária apenas o "comércio atacadista de instrumentos e materiais para uso médico, cirúrgico, hospitalar e de laboratórios" (CNAE 4645-1/01).

5. Ressaltamos que a CNAE deve refletir a atividade econômica principal do estabelecimento, o que não impede a realização de outras atividades secundárias, que também devem ser registradas. Portanto, tendo em vista que a Consulente informa que também exerce o comércio varejista de produtos farmacêuticos, deverá providenciar a inclusão de referida atividade, bem como de outras atividades que porventura desenvolva, em seu Cadastro de Contribuinte (conforme Portaria CAT-92/1998, Anexo III, artigo 12, inciso II, alínea "h"), sem prejuízo do disposto no § 3º do artigo 29 do RICMS/2000.

6. Relativamente à "planilha de cálculos" e às notas fiscais anexadas pela Consulente, registramos que tais documentos não foram alvo de análise por parte deste órgão consultivo, cuja competência é a interpretação e aplicação da legislação tributária estadual (artigo 510 do RICMS/2000), não se inserindo, portanto, entre as atribuições deste órgão, elaboração ou revisão de cálculos.

7. Feitas essas observações, passaremos a analisar a dúvida apresentada pela Consulente.

8. Quanto à base de cálculo do imposto a ser retido antecipadamente na saída de medicamentos integrantes do "Programa Farmácia Popular do Brasil", devido à impossibilidade de se saber de antemão se eles serão, efetivamente, comercializados no âmbito desse programa, a partir de 1º de janeiro de 2012, passou a surtir efeitos a nova redação dada pelo Decreto 57.816, de 27/02/2012, ao artigo 313-B do RICMS/2000, o qual:

9. Sendo assim, o contribuinte substituto tributário, a partir de 1º de janeiro de 2012, deve obedecer ao procedimento estabelecido por esse dispositivo para obtenção da base de cálculo do imposto retido antecipadamente na saída de qualquer medicamento que faça parte do "Programa Farmácia Popular do Brasil - Aqui Tem Farmácia Popular".

10. Da exposição de motivos do referido Decreto 57.816/2012 (OFÍCIO GS-CAT Nº 71-2012), observamos que tal medida teve como objetivo aperfeiçoar o regime de substituição tributária para medicamentos, passando-se a adotar tratamento diferenciado para aqueles abrangidos pelo "Programa Farmácia Popular do Brasil - Aqui Tem Farmácia Popular".

11. O artigo 269 do RICMS/2000 assim prevê:

12. Na situação relatada na presente consulta, entendemos que a Consulente, na qualidade de contribuinte substituída, poderá ressarcir-se do valor do imposto retido a maior pelo substituto tributário, visto que se trata de situação análoga à superveniente redução da carga tributária incidente sobre as operações com medicamentos abrangidos pelo "Programa Farmácia Popular do Brasil - Aqui Tem Farmácia Popular" (Decreto 57.816, de 27/02/2012, que alterou a redação do artigo 313-B do RICMS/2000), conforme autoriza o § 3º do artigo 269 supra transcrito.

13. Dessa forma, esclarecemos que o ressarcimento poderá ser efetuado, alternativamente, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda (Portaria CAT-17/1999), nas modalidades Compensação Escritural, Nota Fiscal de Ressarcimento ou Pedido de Ressarcimento, isto é, desde que observada a referida Portaria CAT, fica a critério da Consulente optar por qualquer modalidade de ressarcimento prevista no artigo 270 do RICMS/2000:

14. Com esses esclarecimentos, consideramos dirimida a dúvida apresentada pela Consulente.