1.         A Consulente, que tem como atividade principal a “manutenção e reparação de outras máquinas e equipamentos para usos industriais não especificados anteriormente” (código 33.14-7/99 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE), relata que está adquirindo para revenda software comprado de fornecedor localizado no Estado do Rio Grande do Sul.

2.         Menciona que, na Nota Fiscal emitida pelo fornecedor, o produto está registrado com o código 00000000 no campo “NCM” (Nomenclatura Comum do Mercosul).

3.         Como não foi informado o código na NCM, tem dúvida se precisa recolher o diferencial de alíquota ou a antecipação do ICMS pelo regime de substituição tributária.

4.         Menciona que a Resposta à Consulta Tributária de nº 19420/2019 esclarece que observadas as disposições do artigo 478-A do RICMS/2000, em conjunto com a cláusula terceira do Convênio ICMS 106/2017, o ICMS devido nas operações com bens e mercadorias digitais deve ser recolhido integralmente ao Estado onde estiver domiciliado o consumidor final. Entretanto, em seu caso, não é um consumidor final.

5.         Inicialmente, observe-se que, em julgamento ocorrido em 18/02/2021, o Superior Tribunal Federal (STF), apresentou um novo posicionamento em relação à tributação de software e excluiu a incidência do ICMS sobre operações que envolvam o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador, decidindo, por maioria, que nessas operações incide apenas o ISSQN. A questão foi discutida no julgamento conjunto de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 5.659/MG e 1.945/MT).

6.         Sendo assim, essa decisão traz novo entendimento sobre a matéria. Até então, na tributação de software, tínhamos as seguintes hipóteses: sobre o desenvolvimento de softwares feitos sob encomenda (personalizados) havia incidência do ISSQN; já sobre operações de circulação dos chamados softwares de “prateleira” (padronizados e vendidos em grande escala), a incidência era do ICMS.

7.        Na sessão de julgamento conjunto das ADIs 5.659 e 1.945, o STF reviu seu entendimento e decidiu pela incidência do ISSQN nas operações de licenciamento ou cessão de direito de uso de software. Os ministros entenderam que o software padronizado, em qualquer de suas formas de disponibilização, inclusive física, não poderia ser tributado pelo ICMS, pois, por mais que seja legítima a incidência do ICMS sobre bens incorpóreos ou imateriais, seria indispensável, para que ocorra o fato gerador do ICMS, a transferência de propriedade do bem, o que não ocorre nas operações com software. Os ministros ressaltaram, também, o fato de que o legislador decidiu por incluir as operações havidas com software na seara do ISSQN, estando tal fato evidenciado pelo subitem 1.05, da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, que prevê a incidência do ISSQN às atividades de licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador.

8.         Registre-se que os efeitos da decisão das ADIs 5.659/MG e 1.945/MT foram modulados, a contar da publicação da ata de julgamento do mérito em questão, atribuindo eficácia ex nunc para: "a) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu esse imposto, até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, vedando, nesse caso, que os municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores; b) impedir que os estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Ficam ressalvadas (i) as ações judiciais em curso, inclusive de repetição de indébito e execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação, caso em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS. Por sua vez, incide o ISS no caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, nos termos do voto do Relator (...)".

9.         Dessa forma, considerando a exclusão da incidência do ICMS sobre operações que envolvam o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador, não há que se falar em pagamento de diferencial de alíquota ou de antecipação do ICMS pelo regime de substituição tributária em sua aquisição.