1. A Consulente, optante pelo Simples Nacional, que tem como atividade principal o comércio varejista de suvenires, bijuterias e artesanatos (CNAE 47.89-0/01), informa que o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que é constitucional a cobrança de diferencial de alíquotas de ICMS por empresas optantes do Simples Nacional nas compras interestaduais.

2. Após, indaga se é devido o recolhimento do diferencial de alíquotas previsto na Emenda Constitucional (EC) nº 87/2015, em operações interestaduais destinadas a consumidores finais contribuintes ou não contribuintes do ICMS.

3. Inicialmente, verifica-se que a Consulente parece fazer confusão ao citar a decisão do STF exarada nos autos do Recurso Extraordinário (RE) 970821 com a decisão prolatada na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469, sendo que essa última trata da dúvida apresentada no relato, motivo pelo qual apenas ela será aqui analisada.

4. Sobre a ADI 5.464, há que se esclarecer que a EC nº 87/2015, alterando os incisos VII e VIII, do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, abaixo reproduzidos, autorizou que "nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual":

“VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;”

5. Nesse contexto, para a implementação dessa EC, foi editado o Convênio ICMS 93/2015, que trata das operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. A cláusula nona desse Convênio ICMS 93/2015 determinou que suas disposições se aplicariam normalmente às empresas optantes do Simples Nacional.

6. Porém, em Liminar na ADI 5.464, o STF suspendeu a eficácia dessa cláusula nona (obrigatoriedade de recolhimento do DIFAL pelas empresas optantes do Simples Nacional que destinem bens e mercadorias a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada).

7. Tendo sido declarada a inconstitucionalidade da cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015, por Decisão proferida pelo STF no julgamento da ADI 5.469, não há obrigatoriedade de a empresa optante pelo Simples Nacional recolher, em operação interestadual, o DIFAL referente às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte.

8. Assim, o contribuinte paulista do Simples Nacional que realizar operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS deve recolher apenas o imposto devido pela saída interestadual da mercadoria, não sendo devido o DIFAL.

9. Contudo, quanto às operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte do ICMS, conforme inciso VIII, alínea “a” do §2º do artigo 155 da CF/1988, o recolhimento do DIFAL será realizado pelo Contribuinte localizado no Estado de destino da mercadoria.

10. Com essas considerações, consideramos dirimida a dúvida apresentada pela Consulente.