1. A Consulente, que tem como atividade principal a de fabricação de máquinas e equipamentos para as indústrias de alimentos, bebidas e fumo, peças e acessórios (CNAE 28.62-3/00), relata que realizou a aquisição de “certificado digital e-CNPJ A1” de fornecedor localizado no Estado do Rio Grande do Sul, sendo emitida Nota Fiscal Eletrônica – NF-e de venda de software, NCM 0000.00.00, sem destaque do ICMS, conforme previsto no Livro V, artigo 35 do RICMS/RS.

2. Argumenta que, de acordo com a decisão do STF no âmbito das “ADIs 5659 e 1945”, o licenciamento ou cessão de direito de uso de programa de computador, inclusive software, está sujeito à incidência do ISSQN, de competência municipal.

3. Afirma que solicitou parecer de consultoria privada (anexou cópia digital da consulta), havendo entendimento de que a emissão da Nota Fiscal modelo 55, com indicação de NCM 0000.00.00, foi feita corretamente, de acordo com a legislação do Estado do Rio Grande do Sul, não incidindo o ICMS sobre a venda de software.

4. Por fim, indaga se, nessa situação, deve recolher o diferencial de alíquotas para o Estado de São Paulo e qual alíquota deveria ser utilizada.

5. Inicialmente, observe-se que, em julgamento ocorrido em 18/02/2021, o Superior Tribunal Federal (STF), apresentou um novo posicionamento em relação à tributação de software e excluiu a incidência do ICMS sobre operações que envolvam o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador, decidindo, por maioria, que nessas operações incide apenas o ISSQN. A questão foi discutida no julgamento conjunto de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 5.659/MG e 1.945/MT).

6. Sendo assim, essa decisão traz novo entendimento sobre a matéria. Até então, na tributação de software, tínhamos as seguintes hipóteses: sobre o desenvolvimento de softwares feitos sob encomenda (personalizados) havia incidência do ISSQN; já sobre operações de circulação dos chamados softwares de “prateleira” (padronizados e vendidos em grande escala), a incidência era do ICMS.

7. Na sessão de julgamento conjunto das ADIs 5.659 e 1.945, o STF reviu seu entendimento e decidiu pela incidência do ISSQN nas operações de licenciamento ou cessão de direito de uso de software. Os ministros entenderam que o software padronizado, em qualquer de suas formas de disponibilização, inclusive física, não poderia ser tributado pelo ICMS, pois, por mais que seja legítima a incidência do ICMS sobre bens incorpóreos ou imateriais, seria indispensável, para que ocorra o fato gerador do ICMS, a transferência de propriedade do bem, o que não ocorre nas operações com software. Os ministros ressaltaram, também, o fato de que o legislador decidiu por incluir as operações havidas com software na seara do ISSQN, estando tal fato evidenciado pelo subitem 1.05, da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, que prevê a incidência do ISSQN às atividades de licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador.

8. Registre-se que os efeitos da decisão das ADIs 5.659/MG e 1.945/MT foram modulados, a contar da publicação da ata de julgamento do mérito em questão, atribuindo eficácia ex nunc para: "a) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu esse imposto, até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, vedando, nesse caso, que os municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores; b) impedir que os estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Ficam ressalvadas (i) as ações judiciais em curso, inclusive de repetição de indébito e execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação, caso em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS. Por sua vez, incide o ISS no caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, nos termos do voto do Relator (...)".

9. Dessa forma, considerando a exclusão da incidência do ICMS sobre operações que envolvam o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador, não há que se falar em pagamento de diferencial de alíquota em sua aquisição.