1. A Consulente, localizada no Estado do Rio de Janeiro, exerce a atividade de “fabricação de artigos pirotécnicos” (CNAE: 20.92-4/02), segundo consulta ao CNPJ (Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica), e apresenta dúvida referente ao diferencial de alíquotas (DIFAL) previsto na Emenda Constitucional n° 87/2015 na comercialização de produtos destinados a órgãos da administração pública direta do Estado de São Paulo.

2. Informa que:

2.1. o seu portfólio é composto por mais de 120 produtos, todos homologados pelo Exército Brasileiro, pela Marinha e Aeronáutica, são especialmente voltados para órgãos de segurança pública e defesa, no Brasil e em outros países;

2.2. dentre os produtos podem ser citados: granadas outdoor e indoor, com múltiplas esferas de borracha, com emissões de lacrimogêneo e pimenta, munições de borracha, lacrimogêneo e pimenta, lançadores para efetuar disparos, pirotécnicos para sinalização e salvamento, orientação para deslocamento de tropas e operações policiais e militares;

2.3. realiza a venda de produtos classificados nos códigos 3604.90.90, 1301.90.90, 2926.90.99, 4202.99.00, 8504.40.10, 8506.50.90, 8543.70.99, 9303.90.00, todos da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, para a Polícia Militar do Estado de São Paulo, Secretaria de Administração Penitenciária do Estado de São Paulo e Secretaria de Estado dos Negócios e Segurança Pública do Estado de São Paulo.

3. Cita o inciso XVII do artigo 2º e o artigo 55 do Anexo I, ambos do Regulamento do ICMS – RICMS/2000, e informa que as mercadorias, citadas no subitem 2.3, não estão enquadradas nas hipóteses do § 1º do artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000.

4. Isso posto, indaga se nas operações de venda das mercadorias citadas no subitem 2.3, destinadas a órgão da Administração Pública Estadual Direta, suas Fundações e Autarquias, é devido o diferencial de alíquotas – DIFAL ao Estado de São Paulo.

5. Inicialmente, esclarecemos que o contribuinte é responsável pela adequada classificação da mercadoria nos códigos da NCM devendo, em caso de dúvida, consultar a Secretaria da Receita Federal do Brasil.

6. Posto isso, transcrevemos abaixo o artigo 55 do Anexo I RICMS/2000 para análise:

“Artigo 55 (ÓRGÃOS PÚBLICOS - AQUISIÇÃO DE BENS, MERCADORIAS OU SERVIÇOS) - As operações e as prestações de serviços internas, relativas a aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias (Convênios ICMS-48/93, ICMS-107/95 e ICMS-26/03). (Redação dada ao artigo pelo Decreto 49.344 de 24-01-2005; DOE 25-01-2005; efeitos a partir de 25-01-2005)

§ 1º - O disposto neste artigo:

1- não se aplica às operações com bens ou mercadorias e às prestações de serviços que tenham sido recebidas com o imposto retido antecipadamente por sujeição passiva por substituição;

2 - na hipótese de qualquer operação com bem ou mercadoria importados do exterior, aplica-se somente àquela que tenha comprovação de inexistência de similar produzido no país;

§ 2º - A inexistência de similar produzido no país será atestada por órgão federal competente ou por entidade representativa do setor produtivo do bem ou da mercadoria com abrangência em todo o território nacional.

§ 3º - Ficam dispensadas da apresentação do atestado de inexistência de similaridade nacional de que trata o § 2º as importações: (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 57.029, de 31-05-2011; DOE 01-06-2011; efeitos desde 26-04-2011)

1 - beneficiadas com as isenções previstas na Lei Federal nº 8.010/90, de 29 de março de 1990;

2 - promovidas pelas seguintes fundações públicas estaduais (Convênio ICMS-10/11, cláusula primeira):

a) Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo - FAPESP;

b) Fundação para o Remédio Popular - FURP.

§ 4º - O imposto excluído na forma deste artigo não será cobrado do órgão público destinatário do bem, da mercadoria ou tomador do serviço, devendo:

1 - o valor do imposto dispensado ser deduzido do valor do bem, da mercadoria ou do preço do serviço prestado;

2 - constar no documento fiscal emitido, conforme a operação ou a prestação, além dos requisitos e exigências estabelecidos na legislação tributária, a indicação, por bem, mercadoria ou serviço, do valor do imposto deduzido conforme previsto no item 1.

§ 5º - Não se exigirá o estorno do crédito do imposto relativo aos bens, mercadorias ou prestações de serviço beneficiados com a isenção prevista neste artigo.”

7. Assim, cabe esclarecer que o artigo acima reproduzido trata da isenção nas operações internas com mercadorias destinadas a órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias.

7.1. Acrescente-se que a Polícia Militar do Estado de São Paulo, a Secretaria de Administração Penitenciária do Estado de São Paulo e a Secretaria de Estado dos Negócios e Segurança Pública do Estado de São Paulo são vinculadas à administração pública do Estado de São Paulo.

8. Por sua vez, observamos que o contribuinte localizado em outra unidade da Federação que remeter mercadorias com destino a não contribuinte localizado neste Estado de São Paulo deve levar em consideração, para efeito de cálculo e recolhimento do diferencial de alíquotas, a carga tributária efetiva incidente nas operações e prestações internas destinadas a consumidor final, conforme determina o inciso I do artigo 56 do RICMS/2000:

“Artigo 56 - No cálculo do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, de que trata o § 5º do artigo 2º, nas hipóteses dos incisos XVII e XVIII do artigo 2º, observar-se-á o seguinte: (Redação dada ao artigo pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)

I - a alíquota interna a ser utilizada será aquela que corresponda à carga tributária efetiva incidente nas operações e prestações internas destinadas a consumidor final, considerando eventuais isenções e reduções de base de cálculo vigentes;

II - a alíquota interestadual a ser utilizada será aquela fixada pelo Senado Federal, exceto na hipótese do inciso III;

III - caso haja, no Estado de origem, incentivo ou benefício fiscal concedido em desacordo com o disposto na alínea "g" do inciso XII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, a alíquota interestadual a ser utilizada será aquela que corresponda à carga tributária efetivamente cobrada pelo Estado de origem.”

9. Dessa forma, informamos que, na hipótese de a Consulente, estabelecimento localizado no Estado do Rio de Janeiro, realizar operações com mercadorias destinadas a órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias, não deverá recolher o diferencial de alíquotas de que trata o inciso XVII e § 5º, ambos do artigo 2º do RICMS/2000, para o Estado de São Paulo, desde que atendidos todos os requisitos e exigências previstos no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000.

10. Isso posto, consideramos dirimida a dúvida apresentada pela Consulente.