1. A Consulente, optante pelo Simples Nacional, que tem como atividade principal a fabricação de artefatos de material plástico para outros usos não especificados anteriormente (CNAE 22.29-3/99), relata que sua receita bruta dos últimos 12 meses (RBT12) entrou na sexta faixa da tabela de alíquotas e partilhas do Simples Nacional do Anexo II da Lei Complementar 123/2006 e a receita bruta anual (RBA) ultrapassou o sublimite de R$ 3.600.000,00, mas não excedeu em mais de 20%, não ocorrendo o impedimento de cálculo do ICMS pelo Simples Nacional (artigo 20, § 1º-A da Lei Complementar nº 123/2006).

2. Acrescenta que, ao entrar nesta faixa, caso exceda o sublimite e a receita do mês seja superior à diferença entre a receita bruta do ano e o sublimite de R$ 3.600.000,00 será necessário realizar dois cálculos para o ICMS: um sobre a parcela até o sublimite e outro para a parcela que excedeu o sublimite, de acordo com as fórmulas específicas previstas na alínea “b” do inciso III do artigo 21 e no item 2 da alínea “b” do inciso I do artigo 24, ambos da Resolução CGSN n° 140/2018.

3. Ao final, indaga qual das duas alíquotas encontradas no cálculo do ICMS (alíquota da parcela excedente e alíquota da parcela não excedente do sublimite), pode oferecer como crédito no mês subsequente.

4. Preliminarmente, reproduzimos a alínea “b” do inciso III do artigo 21, o item 2 da alínea “b” do inciso I do artigo 24, o artigo 60, todos da Resolução CGSN n° 140/2018, bem como trecho do Anexo II da Lei Complementar 123/2006, para análise:

“Art. 21. Para fins do disposto nesta Resolução, considera-se: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 18, caput)  

I - alíquota nominal a constante dos Anexos I a V desta Resolução;  

II - alíquota efetiva o resultado de: (RBT12 × Aliq - PD) / RBT12, em que:  

a) RBT12: receita bruta acumulada nos doze meses anteriores ao período de apuração;  

b) Aliq: alíquota nominal constante dos Anexos I a V desta Resolução; e  

c) PD: parcela a deduzir constante dos Anexos I a V desta Resolução; e  

III - percentual efetivo de cada tributo o calculado mediante multiplicação da alíquota efetiva pelo percentual de repartição constante dos Anexos I a V desta Resolução, observando-se que:  

(...)

b) o valor da RBT12, quando for superior ao limite da 5ª faixa de receita bruta anual prevista nos Anexos I a V desta Resolução, nas situações em que o sublimite de que trata o § 1º do art. 9º não for excedido, o percentual efetivo do ICMS e do ISS será calculado mediante aplicação da fórmula {[(RBT12 × alíquota nominal da 5ª faixa) – (menos) a Parcela a Deduzir da 5ª Faixa]/RBT12} × o Percentual de Distribuição do ICMS e do ISS da 5ª faixa.  

(...)”(g.n.)

“Art. 24. Na hipótese de a receita bruta acumulada no ano-calendário em curso ultrapassar pelo menos um dos sublimites previstos no caput e no § 1º do art. 9º, a parcela da receita bruta total mensal que: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 2º, inciso I e § 6º; art. 3º, § 15; art. 18, §§ 16, 16-A, 17 e 17-A)  

I - exceder o sublimite, mas não exceder o limite de R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais) estará sujeita, até o mês anterior aos efeitos da exclusão ou do impedimento de recolher ICMS ou ISS pelo Simples Nacional:  

a) quanto aos tributos federais, aos percentuais efetivos calculados na forma prevista no art. 21; e  

b) quanto ao ICMS ou ISS, ao percentual efetivo calculado da seguinte forma:

1. quando estiver vigente o sublimite de R$ 1.800.000,00: {[(1.800.000,00 × alíquota nominal da 4ª faixa) – (menos) a parcela a deduzir da 4ª faixa]/1.800.000,00} × percentual de distribuição do ICMS/ISS da 4ª faixa; ou  

2. quando estiver vigente o sublimite de R$ 3.600.000,00: {[(3.600.000,00 × alíquota nominal da 5ª faixa) – (menos) a parcela a deduzir da 5ª faixa]/3.600.000,00} × percentual de distribuição do ICMS/ISS da 5ª faixa; ou (...)”(g.n.)

“Art. 60. A ME ou a EPP optante pelo Simples Nacional que emitir nota fiscal com direito ao crédito estabelecido no § 1º do art. 58, consignará no campo destinado às informações complementares ou, em sua falta, no corpo da nota fiscal, a expressão: "PERMITE O APROVEITAMENTO DO CRÉDITO DE ICMS NO VALOR DE R$...; CORRESPONDENTE À ALÍQUOTA DE...%, NOS TERMOS DO ART. 23 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123, DE 2006". (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 23, §§ 1º, 2º e 6º; art. 26, inciso I e § 4º)  

§ 1º A alíquota aplicável ao cálculo do crédito a que se refere o caput, corresponderá ao percentual efetivo calculado com base na faixa de receita bruta no mercado interno a que a ME ou a EPP estiver sujeita no mês anterior ao da operação, mediante aplicação das alíquotas nominais constantes dos Anexos I ou II desta Resolução, da seguinte forma: {[(RBT12 × alíquota nominal) - (menos) Parcela a Deduzir]/RBT12} × Percentual de Distribuição do ICMS. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 23, §§ 1º, 2º, 3º e 6º; art. 26, inciso I e § 4º)” (g.n.)

(...)

5. Conforme se verifica, no mês em que Receita Bruta Acumulada no ano corrente (RBA) ultrapassar o sublimite de R$ 3.600.000,00, haverá duas formas de cálculo do percentual de ICMS efetivo, a primeira prevista na alínea “b” do inciso III do artigo 21 da Resolução CGSN n° 140/2018, que engloba a situação em que a RB12 ultrapassa a 5ª faixa do Anexo II da Lei Complementar 123/2006, no caso, considerando a parcela da receita bruta mensal que não ultrapassar o sublimite de R$ 3.600.000,00, bem como o item 2 da alínea “b” do inciso I do artigo 24 da Resolução CGSN n° 140/2018, para a parcela de receita bruta mensal que ultrapassar o sublimite de R$ 3.600.000,00. Assim, após a superação do sublimite, o percentual efetivo de ICMS devido pelo Simples Nacional nos meses seguintes, enquanto ainda estiver enquadrado no regime simplificado será aquele previsto no item 2 da alínea “b” do inciso I do artigo 24 da Resolução CGSN n° 140/2018.

6. Contudo, para fins de determinação da alíquota a ser indicada no campo das informações complementares da nota fiscal, conforme prevê o § 1º artigo 60 da Resolução CGSN nº 140/2018, ela corresponderá ao percentual efetivo calculado com base na faixa de receita bruta no mercado interno a que a ME ou a EPP estiver sujeita no mês anterior ao da operação, mediante a aplicação das alíquotas nominais constantes dos Anexos I ou II desta Resolução, da seguinte forma: {[(RBT12 × alíquota nominal) - (menos) Parcela a Deduzir]/RBT12} × Percentual de Distribuição do ICMS.

7. Como na legislação não há previsão para a situação específica do mês ao que a RBA ultrapassa o sublimite de R$ 3.600.000,00, e que a RBT12 ultrapassa a 5ª faixa de receita bruta do citado Anexo II, da análise sistemática da legislação em comento e, em vista do princípio da não cumulatividade do imposto, conclui-se que o percentual efetivo de ICMS a ser consignado no mês subsequente ao que efetivamente ocorrer a ultrapassagem do sublimite de R$ 3.600.000,00 pela RBA, para fins do disposto no artigo 23, §§ 1º e 6º, bem como nos artigos 60 a 62, todos da Lei Complementar 123/2006 e, portanto, que a Consulente poderá transferir de crédito para seus destinatários contribuintes do imposto que utilizarão as mercadorias para comercialização ou industrialização, será aquele previsto no item 2 da alínea “b” do inciso I do artigo 24 da Resolução do CGSN nº 140/2018.

7.1. Ressalte-se que o percentual efetivo de ICMS a ser consignado no documento fiscal no mês que efetivamente ocorrer a ultrapassagem do sublimite de R$ 3.600.000,00 pela RBA, nessa mesma situação, será aquele previsto na alínea “b” do inciso III do artigo 21 e indicado no § 1º do artigo 60, ambos da Resolução CGSN n° 140/2018.

8. Com essas considerações, consideramos dirimida a dúvida apresentada pela Consulente.