1.         A Consulente, que tem como atividade principal o “comércio varejista especializado de equipamentos e suprimentos de informática” (código 47.51-2/01 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE), estabelecida no Estado de São Paulo, relata que efetua industrialização por conta de terceiros conforme previsto no artigo 406 do RICMS/2000 com uma indústria estabelecida no Estado do Rio Grande do Sul.

2.         Esclarece que vende os produtos industrializados para todo o país, porém com saída diretamente do industrializador, sem que as mercadorias retornem fisicamente ao seu estabelecimento (autor da encomenda).

3.         Questiona, quanto à aplicação dos CFOP´s mencionados na Decisão Normativa CAT 3/2016, se o contribuinte localizado no Estado de São Paulo, ao realizar as suas vendas (internas e interestaduais), com origem no industrializador no Estado do Rio Grande do Sul, deve aplicar o CFOP 5.101/6.101 ou o CFOP 5.123/6.123.

4.         Explica que a dúvida existe pois no item 3 da referida Decisão Normativa é mencionado que o CFOP 5.101/6.101 é utilizado na situação em que os estabelecimentos envolvidos estejam localizados no Estado de São Paulo.

5.         Inicialmente, como já manifestado por esse órgão consultivo em diversas ocasiões, no instituto da industrialização por conta de terceiros, regulamentado pelos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000, criou-se uma ficção legal, aproximando-se o autor da encomenda da industrialização, como se este fosse o industrializador legal, para fins do ICMS, de modo tal que tudo se passa como se a industrialização fosse feita pelo próprio autor da encomenda (Decisão Normativa CAT 2/2003). Dessa forma, considerando que todas as atividades efetivamente exercidas pelo contribuinte do ICMS, ainda que secundárias, devem ser registradas no Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), conforme disciplina do artigo 29 do RICMS/2000 e artigo 12, II, “h”, do Anexo III da Portaria CAT 92/1998, para a realização de operação de industrialização por conta de terceiros, o autor da encomenda deve registrar no CADESP a atividade de industrialização.

6.         Considerando que a Consulente não tem atividade de industrialização registrada no CADESP, para atuar como autor da encomenda em operação de industrialização por conta de terceiros, prevista nos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000, esta consulta será respondida somente tese.

7.         É necessário observar que a operação de industrialização por conta e ordem de terceiros entre estabelecimentos localizados em Estados distintos conta com a suspensão do imposto, e é condicionada ao retorno da mercadoria para o estabelecimento do autor da encomenda, por força da Cláusula Primeira do Convênio AE 15/1974:

“Cláusula primeira Os signatários acordam em conceder suspensão do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias nas remessas interestaduais de produtos destinados a conserto, reparo ou industrialização, desde que as mesmas retornem ao estabelecimento de origem no prazo de 180 (cento oitenta) dias, contados da data das respectivas saídas, prorrogáveis por mais cento e oitenta dias, admitindo-se, excepcionalmente, uma segunda prorrogação de igual prazo.”

8.         Assim, os procedimentos para industrialização por conta de terceiros, com a suspensão do lançamento do ICMS na remessa de matéria-prima para industrialização, têm por requisito o retorno da mercadoria industrializada para o estabelecimento do autor da encomenda, sob pena da cobrança do imposto não pago com os devidos acréscimos legais (artigos 409 e 410 do RICMS/2000).

9.         Convém salientar que o artigo 408 do RICMS/2000, que possibilita um retorno meramente simbólico da mercadoria resultante da industrialização ao autor da encomenda, com sua remessa diretamente a terceira pessoa, é restrito aos casos em que os estabelecimentos do autor da encomenda e do industrializador estão localizados neste Estado de São Paulo. Ademais, não há previsão semelhante em Convênio para que o entendimento possa ser aplicável a estabelecimentos situados em outros Estados. Ou seja, o regramento do artigo 408 constitui exceção, não aplicável aos casos em que o autor da encomenda ou o industrializador se situam fora do Estado de São Paulo.

10.      Portanto, na situação em análise, como o industrializador está localizado em outro Estado, não se aplica o disposto no artigo 408 do RICMS/2000, cabendo ressaltar também que, na hipótese de os insumos terem sido remetidos ao industrializador gaúcho com suspensão, os produtos prontos deverão ser encaminhados, necessariamente, para o estabelecimento do autor da encomenda paulista, em obediência ao Convênio AE 15/1974.

11.      Caso os produtos prontos sejam remetidos diretamente pelo industrializador a terceiro, sem retornar fisicamente ao autor da encomenda estabelecido em São Paulo, fica caracterizado o descumprimento do artigo 409 do RICMS/2000, aplicando-se o tratamento previsto no artigo 410, qual seja, a cobrança do imposto não pago com os devidos acréscimos legais.

12.      Tendo em vista esses esclarecimentos, fica prejudicado o questionamento feito quanto aos CFOPs a serem utilizados na operação.

13.      Caso a Consulente venha procedendo em desacordo com o descrito nesta resposta à consulta, deverá procurar o Posto Fiscal a que estiverem vinculadas as suas atividades a fim de regularizar seu cadastro e seus procedimentos, valendo-se do instituto da denúncia espontânea previsto no artigo 529 do RICMS/2000, ficando a salvo das penalidades previstas no artigo 527 do mesmo RICMS, desde que observadas às orientações obtidas no Posto Fiscal (procedimentos, prazo, etc.).