1. A Consulente, enquadrada em atividades de “clubes sociais, esportivos e similares” (CNAE 93.12-3/00), relata que é optante pelo Regime Especial de Tributação (RET) previsto no Decreto nº 51.597/2007, se dizendo imune e informa exercer a atividade de bar e restaurante.

2. Reproduz o § 4º do artigo 1º do citado decreto, que trata da dedução de imposto a pagar pela sistemática prevista no RET em função da entrada de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária utilizadas como ingredientes na preparação de alimentos, para indagar, ao final, se pode considerar, para cálculo da dedução, os valores das entradas constantes dos documentos fiscais com os códigos CST 10, 30, 60, 70 e com os códigos CSOSN 201, 202, 203, 500 que seus fornecedores destacam em suas notas fiscais ou se o benefício é para um CST especifico.

3. Preliminarmente, informamos que os códigos CST e CSOSN não refletem necessariamente os valores a serem computados como dedução do imposto a pagar pelo RET, bem como a legislação não faz distinção, para aplicação da dedução, se o fornecedor é ou não optante pelo Simples Nacional, importando apenas a descrição e classificação fiscal das mercadorias utilizadas como ingredientes na preparação de alimentos ou de refeições coletivas. Tendo em vista que a Consulente não apresenta a descrição nem a classificação fiscal das mercadorias objeto de dúvida, essa resposta apenas abordará uma explanação geral acerca do RET, para melhor compreensão da Consulente.

3.1. Cumpre-nos pontuar, também, que a imunidade tributária está prevista no artigo 150 da Constituição Federal (CF/1988) e, ao que parece, não guarda relação com a situação da Consulente ora apresentada em seu relato. Caso exista informação adicional a esse respeito, a Consulente poderá apresentar nova consulta explicando detalhadamente a que se refere.

3.2. Ademais, em consulta realizada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP), não logramos êxito em localizar a atividade econômica de bar e restaurante. Neste ponto, ressaltamos que, de acordo com o disposto no artigo 29 do Regulamento do ICMS - RICMS/2000, “a atividade econômica do estabelecimento será identificada por código numérico atribuído em conformidade com a relação de códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE, aprovada pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, de acordo com a atividade econômica principal do estabelecimento”, sendo ainda obrigatória a inclusão de eventuais atividades secundárias exercidas no estabelecimento, nos termos do artigo 12, II, “h”, do Anexo III da Portaria CAT – 92/1998 e alterações posteriores.

4. Isso posto, como é de conhecimento da Consulente, observamos que o fornecimento de alimentos e bebidas em restaurantes e lanchonetes, mesmo que exercido como atividade secundária, está sujeito à incidência do ICMS, conforme preceitua o inciso I do artigo 2º da Lei Complementar nº 87/1996.

5. Aplica-se à atividade da Consulente, de fornecimento de alimentação, a alíquota de 12%, com o complemento de 1,3%, de forma que passe a ter uma carga tributária de 13,3%, conforme artigo 54, inciso XII e § 7º, do RICMS/2000, excetuado o fornecimento ou a saída de bebidas.

6. Em substituição à sistemática comum de tributação, é possível a opção pelo regime especial correspondente à aplicação de percentual de 3,69% sobre a receita bruta auferida no período, instituído pelo Decreto nº 51.597/2007, para contribuintes que exerçam a atividade de fornecimento de alimentação por meio de restaurantes, lanchonetes ou similares, como é o caso da Consulente, conforme relatado, desde que respeitadas as demais normas previstas no referido Decreto.

7. Em vista do exposto no item precedente, para a presente resposta, colacionamos trechos do Decreto nº 51.597/2007 para esclarecimentos:

"Artigo 1° - O contribuinte do ICMS que exercer atividade econômica de fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria, bem como as empresas preparadoras de refeições coletivas, poderão apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,69% (três inteiros e sessenta e nove centésimos por cento) sobre a receita bruta auferida no período, em substituição ao regime de apuração do ICMS previsto no artigo 47 da Lei n° 6.374, de 1° de março de 1989. (Redação dada ao "caput" do artigo pelo Decreto 65.255, de 15-10-2020, DOE 16-10-2020; efeitos a partir de 15 de janeiro de 2021)

§ 1° - Para efeito deste artigo:

1 - considera-se receita bruta o produto da venda de bens e serviços nas operações em conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações em conta alheia, não incluído o valor do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, o das vendas canceladas e o dos descontos concedidos incondicionalmente;

2 - tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, o regime especial de tributação de que trata este artigo somente se aplica se o fornecimento de alimentação constituir-se atividade preponderante;

3 - tratando-se de hotéis, pensões ou similares, aplica-se o regime especial de tributação no que se refere ao fornecimento ou à saída de alimentos por eles promovidas, desde que sujeitas ao ICMS.

(...)

§ 2º - Não se incluem, ainda, na receita bruta: (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 58.375, de 06-09-2012, DOE 07-09-2012)

1 - o valor das operações ou prestações não tributadas por disposição constitucional;

2 - o valor das operações ou prestações submetidas ao regime jurídico-tributário de sujeição passiva por substituição com retenção do imposto;

(...)

§ 3° - Na saída de mercadoria do estabelecimento por valor superior ao que serviu para cálculo do imposto retido em razão da substituição tributária, o complemento do imposto em decorrência dessa diferença está abrangido pelo regime de apuração previsto neste artigo.

§ 4º - O contribuinte optante pelo regime especial de tributação de que trata este artigo que receber mercadoria com imposto retido por substituição tributária poderá deduzir, do valor do imposto apurado nos termos do caput e §§ 1º a 3º, a importância equivalente à resultante da aplicação do percentual de 3,9% (três inteiros e nove décimos por cento) sobre o valor da entrada da referida mercadoria, desde que esta esteja arrolada: (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 57.404, de 06-10-2011, DOE 07-10-2011; produzindo efeitos para fatos geradores ocorridos a partir de 1º de setembro de 2011)

1 - no § 1º do artigo 313-W do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, e seja utilizada como ingrediente na preparação de alimentos ou de refeições coletivas;

2 - nos itens 1, 4 e 7 do § 1º do artigo 313-Z15 e 32 do § 1º do artigo 313-G do Regulamento do ICMS e seja utilizada como material de embalagem ou produto descartável no fornecimento de alimentos ou na preparação de refeições coletivas.

Artigo 1º-A - O procedimento estabelecido no artigo 1º: (Artigo acrescentado pelo Decreto 57.404, de 06-10-2011, DOE 07-10-2011; produzindo efeitos para fatos geradores ocorridos a partir de 1º de setembro de 2011)

I - é opcional, devendo: (Redação dada ao inciso pelo Decreto 65.255, de 15-10-2020, DOE 16-10-2020; efeitos a partir de 15 de janeiro de 2021)

a) alcançar todos os estabelecimentos do contribuinte localizados neste Estado;

b) ser declarada a opção em termo no Livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência - RUDFTO, devendo a renúncia a ela ser objeto de novo termo, observado o que se segue:

1. a opção produzirá efeitos por período não inferior a 12 (doze) meses, contados do primeiro dia do mês subseqüente ao da lavratura do correspondente termo;

2. a renúncia produzirá efeitos a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao da lavratura do correspondente termo e novo termo de opção só poderá ser lavrado após transcorrido o prazo mínimo de 12 (doze) meses contados da data em que produzir efeitos a renúncia;

II - veda o aproveitamento de quaisquer outros créditos do imposto;

III - veda a cumulação com quaisquer outros benefícios fiscais previstos na legislação;

IV - não se aplica ao contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - “Simples Nacional”.

V - aplica-se ao fornecimento de alimentação, independentemente do local onde ocorra o seu consumo. (Inciso acrescentado pelo Decreto 65.255, de 15-10-2020, DOE 16-10-2020; efeitos a partir de 15 de janeiro de 2021)

(...)".

8. As disposições do Decreto nº 51.597/2007 estão direcionadas ao contribuinte que exerça a atividade econômica de fornecimento de alimentação. O termo “alimentação”, conforme entendimento expendido anteriormente por este órgão, deve ser entendido como: “porção de comida ou bebida que se pode ingerir, conjunta ou isoladamente, a qualquer hora do dia ou da noite, a título de alimento, assim considerada a comida ou bebida em quantidade adequada a manter, refazer ou restaurar as forças humanas do indivíduo”.

9. Nesse conceito, para os efeitos de tributação do ICMS, estão abrangidos, entre outros alimentos, pratos “à la carte”, refeições em sistema “self service”, lanches, “salgados”, doces, bolos em fatias, sucos, chás, cafés, refrigerantes, chocolates etc., fornecidos, independentemente do local onde ocorra o seu consumo.

10. Dessa forma, podemos afirmar que é irrelevante o tipo de alimento fornecido para que se caracterize o fornecimento de alimentação, incluindo-se aí bebidas que tenham a característica de alimentos, como sucos, chás, cafés, refrigerantes, chocolates, leite e similares. As bebidas alcoólicas, classificadas nas posições 2203 a 2208 da NCM, em atenção ao princípio constitucional da seletividade, não são produtos essenciais como alimentos, vale dizer, não se enquadram, pela legislação tributária, no conceito de alimentos. Portanto, ainda que fornecidas aos consumidores juntamente com uma refeição qualquer, as bebidas alcoólicas não podem ser consideradas parte da refeição.

11. Importa também esclarecer que o critério para enquadramento no regime em comento é aquele previsto no item 1 do § 1º do artigo 1º da Portaria CAT-31/2001, ou seja, tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, o regime especial de tributação somente se aplica se o fornecimento de alimentação constituir-se atividade preponderante, ou seja, o faturamento obtido com esse fornecimento deve corresponder a mais da metade do faturamento global do estabelecimento (obtido com operações ou prestações sujeitas ao ICMS).

12. Posto isso, informamos que, se o fornecimento de alimentação for tributado segundo o regime instituído pelo Decreto nº 51.597/2007, é vedado o aproveitamento de quaisquer outros créditos de ICMS incidente sobre a aquisição de mercadorias destinadas ao seu preparo (Decreto nº 51.597/2007, artigo 1º-A, inciso II), respeitada a dedução estabelecida no § 4° do artigo 1º do Decreto nº 51.597/2007.

13. Nesse ponto, é importante ressaltar que apenas poderá ser deduzida do imposto apurado nos termos do RET a importância equivalente à resultante da aplicação do percentual de 3,9% sobre o valor da entrada da referida mercadoria, desde que esta esteja devidamente arrolada:

13.1. no § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000, atualmente constante do Anexo XVI da Portaria CAT nº 68/2019, e que sejam utilizadas como ingredientes na preparação de alimentos ou de refeições coletivas;

13.2. nos itens 1, 4 e 7 do § 1º do artigo 313-Z15 (itens 4, 5 e 11 do Anexo XX da Portaria CAT 68/2019) e 32 do § 1º do artigo 313-G (item 50 do Anexo XI da Portaria CAT 68/2019), ambos do RICMS/2000, e seja utilizada como material de embalagem ou produto descartável no fornecimento de alimentos ou na preparação de refeições coletivas.

14. É oportuno esclarecer que a opção pelo regime especial deve ser declarada em termo lavrado no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência - RUDFTO, e produzirá efeitos a partir do primeiro dia do mês subsequente ao da lavratura do correspondente termo (artigo 3º, inciso I, da Portaria CAT-31/2001).

15. Por fim, ressaltamos que a CNAE deve refletir a atividade econômica principal do estabelecimento, o que não impede a realização de outras atividades secundárias, que também devem ser registradas. Portanto, a Consulente deverá providenciar a inclusão de todas as atividades que desenvolve (como, por exemplo, da atividade de fornecimento de alimentos e bebidas) em seu Cadastro de Contribuinte (conforme Portaria CAT-92/1998, Anexo III, artigo 12, inciso II, alínea “h”), sem prejuízo do disposto no § 3º do artigo 29 do RICMS/2000.

16. Com essas considerações, damos por sanadas as dúvidas da Consulente.