1. A Consulente, que exerce como atividade principal o comércio atacadista especializado em outros produtos intermediários não especificados anteriormente (CNAE 46.89-3/99), relata que realizou duas operações de venda presencial em 2020 para não contribuinte de ICMS inscrito no Distrito Federal (DF), sendo que a entrega das mercadorias ocorreu em seu estabelecimento localizado em São Paulo.

2. Acrescenta que não houve recolhimento do diferencial de alíquotas (DIFAL) da Emenda Constitucional 87/2015 (EC 87/2015) para o DF, em função do que prevê o § 3º do artigo 52 do Regulamento do ICMS - RICMS/2000.

3. Expõe que recebeu cobrança do Distrito Federal informando que deverá recolher o DIFAL da EC 87/2015 em função do que prevê o §1º do artigo 20 da Lei 1.254/1996 (Lei Ordinária do DF):

“Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal.

§ 1º O disposto no caput aplica-se também na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial.”

4. Ao final, indaga como deve proceder nesse caso e nos futuros em que pode acontecer a mesma situação, pois as legislações de São Paulo e do Distrito Federal estão em conflito.

5. Preliminarmente, informamos que a Consulente não informou a descrição e código na Nomenclatura Comum do MERCOSUL (NCM) das mercadorias que vende, sendo assim, não será analisada a correção da alíquota utilizada pela Consulente na emissão dos documentos fiscais.

6. Cabe esclarecer que, na hipótese de operações em que o consumidor final estabelecido em outro Estado ou no Distrito Federal adquirir mercadorias no Estado de São Paulo presencialmente, também conhecida como “operação presencial”, o critério que define se uma operação é interna ou interestadual é se a mercadoria foi entregue pelo remetente, ou por sua conta e ordem, ao consumidor final não contribuinte do imposto em Estado diverso do Estado de origem, conforme preceitua o § 3º do artigo 52 do RICMS/2000:

“Artigo 52 - As alíquotas do imposto, salvo exceções previstas nesta seção, são: (Redação dada ao "caput" do artigo, mantidos os seus incisos, pelo Decreto 61.838, de 18-02-2016; DOE 19-02-2016; Efeitos a partir de 23-02-2016)

(...)

§ 3º - São internas, para fins do disposto neste artigo, as operações com mercadorias entregues a consumidor final não contribuinte do imposto no território deste Estado, independentemente do seu domicílio ou da sua eventual inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS de outra unidade federada. (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)”

7. Ou seja, são consideradas internas as operações em que o consumidor final não contribuinte do imposto fique responsável pela retirada das mercadorias adquiridas junto ao estabelecimento de contribuinte localizado neste Estado de São Paulo.

8. Portanto, na hipótese relatada na presente consulta, com a retirada da mercadoria diretamente no estabelecimento da Consulente pelo adquirente consumidor final não contribuinte do ICMS, configura-se uma operação interna.

9. Logo, não há que se falar em diferencial de alíquotas, nos termos da legislação paulista vigente; sob essa perspectiva está correto o entendimento apresentado pela Consulente em seu relato, não sendo possível a manifestação a respeito da legislação de outra unidade federada.

10. Com essas considerações, consideramos dirimida a dúvida apresentada pela Consulente.