1. A Consulente tem como atividade principal o “comércio atacadista de máquinas e equipamentos para uso industrial; partes e peças” (CNAE 46.63-0/00), apresenta dúvidas em relação ao recolhimento do imposto referente a operações de remessa de “sucata e materiais para reciclagem” por pessoa física localizada no Distrito Federal e quanto ao direito de se apropriar de créditos extemporâneos relativos ao ICMS incidente nas operações de aquisição interestadual das referidas mercadorias.

2. Informa que:

2.1. adquiriu as mercadorias “sucata e materiais para reciclagem” de pessoa física localizada no Distrito Federal (fornecedor), conforme “Contrato de Fornecimento”;

2.2. o fornecedor dessas mercadorias entendia não ser contribuinte do ICMS, nem estava inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Distrito Federal. Assim, não emitiu Nota Fiscal referente à remessa das mercadorias destinadas à Consulente, nem recolheu o ICMS incidente nessas operações;

2.3. emitiu Notas Fiscais para formalizar a entrada das aludidas mercadorias em seu estabelecimento, de acordo com o artigo 136, inciso I, alínea “a” e § 1º do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), anexando amostra dos respectivos Documentos Auxiliares da Nota Fiscal Eletrônica (DANFE). Adicionalmente, relata que não se creditou do imposto, de responsabilidade do fornecedor;

2.4. a partir de 25/11/2020, o fornecedor formalizou a abertura de pessoa jurídica com inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ) e inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Distrito Federal, na qualidade de microempresa, optante pelo regime do Simples Nacional. Anexou DANFE emitido pelo fornecedor.

3. A Consulente cita o artigo 4º da Lei Complementar 87/1996, o artigo 22 da Lei 1.254/1996 do Distrito Federal, o artigo 12 do Regulamento do ICMS do Distrito Federal, o artigo 7º da Lei 6.374/1989 do Estado de São Paulo e o artigo 9º do RICMS/2000, que definem a condição de contribuinte do ICMS.

3.1. Neste ponto, expõe que considera que as condições de habitualidade e intuito comercial não definem critérios concretos para concluir que o fornecedor, pessoa física, possa ser considerado contribuinte do ICMS;

3.2. Foi nessa situação que a Consulente presumiu que o citado fornecedor se tratava de não contribuinte e adotou os procedimentos previstos no artigo 136 do RICMS/2000;

4. Prosseguindo, expõe que tendo o fornecedor se declarado contribuinte do ICMS, surgiu a dúvida da necessidade de retificação das obrigações acessórias, inclusive para os fins e efeitos do artigo 88 da Lei 6.374/1989. Nesse sentido, cita as Respostas às Consultas 22832/2020 e 21217/2020, com referência ao instituto da denúncia espontânea.

5. Sob o ponto de vista do crédito do imposto, a Consulente alega que uma vez que o fornecedor, pessoa física, é contribuinte do ICMS, o que implica a incidência do imposto nas operações interestaduais, em consequência há direito ao crédito, de acordo com o princípio da não cumulatividade.

5.1. Para tanto, cita os artigos 19 e 20, ambos da Lei Complementar 87/1996, os artigos 36 e 38, ambos da Lei 6.374/1989, e os artigos 59 e 61, ambos do RICMS/2000, relativos ao direito ao crédito do imposto anteriormente cobrado em operações de aquisição de mercadorias.

6.2. Entende, ainda, que conforme o disposto no artigo 23 da Lei Complementar 87/1996, o artigo 36, § 1º, da Lei 6.374/1989, e o artigo 61, § 1º, do RICMS/2000 o direito ao crédito do ICMS na aquisição de mercadoria deve ser respaldado por registro de documentação idônea. Nesse sentido, cita a Resposta à Consulta 2083/2013.

7. Isso posto, indaga:

7.1. se é correto o entendimento de que o fornecedor, pessoa física, com o qual possuía “Contrato de Fornecimento” de materiais, se enquadra como contribuinte do ICMS e, dessa forma, estava sujeito ao recolhimento do imposto, no período anterior à constituição de pessoa jurídica e respectiva inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS Distrito Federal, tendo em vista a periodicidade e o valor das operações, indicados na planilha anexada;

7.2. se a resposta do subitem 7.1 for positiva, se há necessidade de regularizar eventuais obrigações acessórias em relação às mercadorias adquiridas do mencionado fornecedor; e de que forma deve ocorrer essa regularização;

7.3. se poderá se apropriar extemporaneamente dos créditos referentes ao ICMS incidente sobre as operações de aquisição das mercadorias, mediante aplicação da alíquota interestadual de 12% sobre os valores das operações retratadas nos documentos fiscais por ela emitidos quando da entrada das mercadorias em seu estabelecimento.

8. Inicialmente, deve ser esclarecido que não é da competência desta Consultoria Tributária a análise e validação dos documentos fiscais, das planilhas de controle e do “Contrato de Fornecimento”.

9. Com relação às questões dos subitens 7.1 e 7.2, informamos que os procedimentos adotados pelo fornecedor e aqueles realizados pela Consulente na aquisição da “sucata e materiais para reciclagem” não serão analisados. Assim, esta resposta analisará apenas a questão do subitem 7.3, abordando o direito a crédito extemporâneo de imposto não cobrado em operações anteriores.

10. Assim, com relação aos procedimentos do fornecedor, a dúvida deve ser dirigida ao fisco do Distrito Federal, órgão competente para dirimir dúvidas de contribuintes localizados em seu território;

11. Por sua vez, em relação aos procedimentos realizados pela Consulente e as formas para regularizar os documentos fiscais e o respectivo registro a Consulente, salienta-se que o instrumento de Consulta Tributária serve exclusivamente ao esclarecimento de dúvida pontual sobre a interpretação e consequente aplicação da legislação tributária paulista (artigos 510 e seguintes do RICMS/2000), não sendo o meio correto para se obter orientação acerca de procedimentos a serem adotados para validar procedimentos e sanar irregularidades fiscais.  

11.1. Desse modo, caso haja a necessidade de regularização, a Consulente deverá se dirigir ao Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades, para obter orientação acerca da regularização da sua situação, pois, de acordo com o artigo 55, II, do Decreto nº 64.152/2019, compete ao Posto Fiscal atender e orientar os contribuintes de sua vinculação.

12. Relativamente à questão do subitem 7.3, reproduzimos o artigo 20 da Lei Complementar 87/1996:

“Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.”.  

13. Da leitura do artigo reproduzido acima, verifica-se que a apropriação do imposto será aplicável se ele foi cobrado anteriormente, condição que segundo o relato não se consumou, visto que o fornecedor não emitiu documento fiscal, não ocorrendo a possibilidade de cobrança.

13.1. Dessa forma, não é permitido o creditamento extemporâneo do imposto incidente na aquisição da “sucata e materiais para reciclagem” em virtude das remessas realizadas pelo fornecedor, pessoa física, que ocorreram sem a emissão do documento fiscal e a consequente cobrança do imposto.

14. Por fim, deve ser ressaltado que o contribuinte deve observar o disposto no artigo 59 e seguintes do RICMS/2000 para o aproveitamento do crédito do ICMS relativo a operações anteriores.