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07/05/2022 21:55

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 24097/2021, de 06 de setembro de 2021.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 07/09/2021

Ementa

ICMS – Diferencial de alíquotas – Aquisição interestadual de mercadoria por contribuinte optante pelo regime do Simples Nacional – Convênio ICMS 52/1991.

 

I. As máquinas e implementos agrícolas aos quais se aplica a redução de base de cálculo prevista pelo Convênio ICMS 52/1991 são aqueles expressamente discriminados na norma, por sua característica agrícola, independentemente do uso que vier a ser dado ao referido produto.

 

II. Produtos que possuam código NCM previsto nos anexos desse convênio, mas cuja descrição não esteja expressamente prevista em função na natureza genérica do dispositivo, como é o caso do subitem 10.4 do Anexo II do Convênio ICMS 52/1991 (“outros irrigadores e sistemas de irrigação, inclusive os elementos integrantes desses sistemas, como máquinas, aparelhos, equipamentos, dispositivos e instrumentos”, classificados no código 8424.82.29 da NCM), devem possuir características agrícolas para que usufruam desses benefícios.

 

III. Na aquisição interestadual de mercadorias de características agrícolas relacionadas, por sua descrição e código NCM, no subitem 10.4 do Anexo II do Convênio ICMS 52/1991, não será exigido o pagamento do imposto em razão do diferencial de alíquotas, tendo em vista o disposto na cláusula quinta desse Convênio e o fato de que o DIFAL só é exigido na hipótese de a alíquota interestadual ser inferior à alíquota interna.

Relato

1. A Consulente, optante pelo regime do Simples Nacional, tem como atividade principal a “fabricação de equipamentos para irrigação agrícola, peças e acessórios” (CNAE 28.32-1/00) e como atividades secundárias, dentre outras, a “instalação de máquinas e equipamentos industriais” (CNAE 33.21-0/00) e o “comércio atacadista de máquinas, aparelhos e equipamentos para uso agropecuário; partes e peças” (CNAE 46.61-3/00), apresenta dúvida relativa ao diferencial de alíquotas (DIFAL) em função da redução de base de cálculo prevista no inciso IV do artigo 12 do Anexo II do Regulamento do ICMS – RICMS/2000.

 

2. Relata que adquire em operação interestadual produtos classificados nos códigos 8424.82.21 e 8424.82.29 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) destinados à fabricação de um novo produto ou para revenda.

 

3. Cita a alínea “a” do inciso XV-A do artigo 115 do RICMS/2000 e expõe o seu entendimento de que o contribuinte do Simples Nacional, quando adquirir, por meio de operação interestadual, produtos destinados à industrialização, comercialização, uso e consumo ou para o Ativo Imobilizado, não sujeitos ao regime da substituição tributária, deverá recolher o DIFAL, correspondente ao valor resultante da multiplicação do percentual obtido pela diferença entre a alíquota interna e a interestadual pela base de cálculo, quando a alíquota interna for superior à interestadual.

 

4. Diante do exposto, indaga qual é a alíquota interna de ICMS aplicável para efeito do cálculo do DIFAL, uma vez que, nas operações internas com máquinas e implementos agrícolas, a base de cálculo deve ser reduzida de modo que a carga tributária corresponda ao percentual de 5,60%, de acordo com o artigo 12, inciso IV, do Anexo II do RICMS/2000.

Interpretação

5. Preliminarmente, cabe observar que a Consulente apenas descreve as mercadorias objeto da presente consulta como “produtos” e menciona que estão classificadas nos códigos 8424.82.21 e 8424.82.29 da NCM.

 

5.1 Tendo em vista à menção ao Convênio ICMS 52/1991, a presente resposta adotará o pressuposto de que as mercadorias objeto da presente consulta enquadram-se, por sua descrição e código da NCM, nos subitens 10.3 e 10.4 do Anexo II do Convênio 52/1991, correspondendo, respectivamente aos “irrigadores e sistemas de irrigação para uso na lavoura, por aspersão, inclusive os elementos integrantes desses sistemas, como máquinas, aparelhos, equipamentos, dispositivos e instrumentos”, classificados no código 8424.82.21 da NCM, e “outros irrigadores e sistemas de irrigação, inclusive os elementos integrantes desses sistemas, como máquinas, aparelhos, equipamentos, dispositivos e instrumentos”, classificados no código 8424.82.29 da NCM, enquadrando-se, consequentemente, no inciso IV do artigo 12 do Anexo II do RICMS/2000.

 

5.2 Também partiremos do pressuposto de que a alíquota interestadual consignada nas Notas Fiscais dessas aquisições é 12%, e não 4%.

 

5.3. Caso os pressupostos não se verifiquem, a Consulente poderá formular nova consulta, nos termos dos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000.

 

6. Neste ponto, é oportuna a transcrição da Decisão Normativa CAT 3/2013 para análise:

 

“1. O artigo 34, § 1º, item 23, da Lei 6.374/89 fixou a alíquota do ICMS em ‘12%, nas operações com implementos e tratores agrícolas, máquinas, aparelhos e equipamentos industriais e produtos da indústria de processamento eletrônico de dados, [...] observadas a relação dos produtos alcançados e a disciplina de controle estabelecidos pelo Poder Executivo.’

 

2. A relação das máquinas, aparelhos e equipamentos industriais e das máquinas e implementos agrícolas a que se refere o citado dispositivo está prevista na Resolução SF-4/98 (Anexos I e II).

 

3. Os adjetivos ‘industriais’ e ‘agrícolas’, como ocorre com a maioria dos termos, podem comportar mais de um significado. Especialmente no que diz respeito ao termo “industrial”, ele pode ser tomado em um sentido mais restrito ou mais amplo, o que altera sensivelmente a construção do sentido da interpretação. Ou seja, uma máquina, aparelho ou equipamento pode ou não ser considerado industrial, dependendo do conteúdo semântico que seja atribuído a esse adjetivo.

 

4. Contudo, no caso em análise, há uma relação expressa de bens e mercadorias (com descrição detalhada e a respectiva classificação no código da NBM/SH) constantes dos Anexos I e II da Resolução SF-4/98.

 

5. Isso significa que o legislador, ao selecionar os bens e mercadorias que fazem parte da citada relação, já considerou, a priori, que os mesmos ostentam as características de industriais ou agrícolas.

 

6. É por essa razão que essa relação é considerada de natureza taxativa, ou seja, comporta exclusivamente as máquinas, aparelhos, equipamentos e implementos que discrimina, por coincidência da descrição e da classificação no código da NBM/SH (sem restrições ou elastecimentos).

 

7. Sublinhe-se que a decisão de dimensionar carga tributária mais reduzida nas operações com as máquinas, aparelhos, equipamentos e implementos que estão relacionados na citada resolução foi tomada com o objetivo estratégico de promover o desenvolvimento da economia paulista. De fato, a produção, comercialização e a utilização desses bens são de importância vital para a atividade econômica, cujo incremento gera emprego e riqueza para o Estado.

 

8. A fundamentação jurídica que embasa esta Decisão Normativa aplica-se sem ressalvas, pelas mesmas razões de direito nela consubstanciadas, às operações internas e interestaduais com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais e com máquinas e implementos agrícolas arrolados no artigo 12 do Anexo II do Regulamento do ICMS, que implementa o Convênio ICMS 52/91, de 26-09-1991.”

 

7. Verifica-se que a citada decisão normativa estende o entendimento nela consubstanciado (interpretação da Resolução SF 4/1998) às operações internas e interestaduais com máquinas e implementos agrícolas arrolados no Anexo II do Convênio ICMS 52/1991

 

8. Resta claro que as máquinas e implementos agrícolas aos quais se aplicam a redução de base de cálculo prevista pelo Convênio ICMS 52/1991 são aqueles expressamente discriminados na norma em apreço, por sua característica agrícola, independentemente do uso que vier a ser dado aos referidos produtos.

 

8.1. Frise-se que a decisão normativa considerou que o legislador, ao selecionar os bens e mercadorias que fazem parte da citada relação, já considerou, a priori, que eles ostentam as características de agrícolas.

 

8.2. Neste ponto, é preciso registrar que os produtos que possuem códigos NCM previstos nos anexos do Convênio ICMS 52/1991, mas cuja descrição não esteja expressamente prevista em função da natureza genérica do dispositivo, como é o caso do subitem 10.4 do Anexo II do Convênio ICMS 52/1991 (“outros irrigadores e sistemas de irrigação, inclusive os elementos integrantes desses sistemas, como máquinas, aparelhos, equipamentos, dispositivos e instrumentos”, classificados no código 8424.82.29 da NCM), devem possuir características agrícolas para que usufruam desse benefício (redução de base de cálculo prevista no artigo 12 do Anexo II do RICMS/2000).        

 

9. Posto isso, de acordo com o artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea “h”, e seu § 5º, da Lei Complementar 123/2006, o regime do Simples Nacional, a princípio, não exclui a incidência do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual na entrada de mercadoria não sujeita ao regime da antecipação do recolhimento do imposto, quando proveniente de outra unidade da Federação (DIFAL). Nessa hipótese, devem-se tomar por base as alíquotas aplicáveis a pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional. Confira-se:

 

“Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

 

(...)

 

VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS;

 

(...)

 

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

 

(...)

 

h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

 

(...)

 

§ 5º A diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que tratam as alíneas g e h do inciso XIII do § 1º deste artigo será calculada tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional.”

 

10. A seu turno, o artigo 2º, inciso XVI e § 6º, do RICMS/2000 prevê o fato gerador relacionado à entrada de mercadorias oriundas de outras unidades da Federação em estabelecimento de contribuinte optante pelo Simples Nacional:

 

"Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto:

 

(...)

 

XVI - na entrada em estabelecimento de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional", de mercadorias, oriundas de outro Estado ou do Distrito Federal.

 

(...)

 

§ 6° - Na hipótese do inciso XVI, o valor do imposto devido será calculado mediante a multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna.”

 

11. E o artigo § 8º do artigo 115 do RICMS/2000 determina que, quando a alíquota interestadual for inferior à interna, o cálculo do DIFAL deve ser feito considerando-se, para a alíquota interestadual, o percentual de 12% (caso da Consulente) ou, no caso de mercadoria abrangida pela Resolução do Senado Federal 13/2012, de 4%:

 

"Artigo 115 - Além de outras hipóteses expressamente previstas, o débito fiscal será recolhido mediante guia de recolhimentos especiais, observado o disposto no artigo 566, podendo efetivar-se sem os acréscimos legais, tais como a multa prevista no artigo 528 e os juros de mora, até os momentos adiante indicados, relativamente aos seguintes eventos:

 

(...)

 

XV-A - na entrada em estabelecimento de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional", até o último dia útil da primeira quinzena do mês subseqüente ao da entrada:

 

a) de mercadoria destinada a industrialização ou comercialização, material de uso e consumo ou bem do ativo permanente, remetido por contribuinte localizado em outro Estado ou no Distrito Federal, o valor resultante da multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna;

 

(...)

 

§ 8º - Para fins do disposto na alínea "a" do inciso XV-A, a alíquota interestadual a será dotada será a de: (Redação dada parágrafo pelo Decreto 58.923, de 27-02-2013; DOE28-02-2013; Efeitos desde 1º de janeiro de 2013)

 

1 - 4% (quatro por cento), nas operações com mercadorias abrangidas pela Resolução do Senado Federal nº 13, de 25 de abril de 2012;

 

2 - 12% (doze por cento), nas demais operações.”

 

12. Em relação ao DIFAL, a cláusula quinta do Convênio ICMS 52/1991 dispõe que:

“Para efeito de exigência do ICMS devido em razão do diferencial de alíquota, o Estado onde se localiza o destinatário dos produtos de que trata este Convênio reduzirá a base de cálculo do imposto de tal forma que a carga tributária total corresponda aos percentuais estabelecidos nas Cláusulas primeira e segunda para as respectivas operações internas.”

 

13. A menção à redução da base de cálculo do ICMS nas operações internas, para efeito da exigência do ICMS devido em razão do diferencial de alíquotas, torna clara a intenção dos Estados em considerar, no cálculo do DIFAL e nos casos estabelecidos nesse Convênio, a alíquota interna como sendo aquela correspondente à carga tributária efetiva nas operações internas.

 

14. Da combinação das normas aqui analisadas, resulta que não é exigível o recolhimento do diferencial de alíquotas no caso de aquisição interestadual das mercadorias beneficiadas com a redução de base de cálculo do imposto prevista no artigo 12, inciso IV, do Anexo II do RICMS/2000, haja vista que: (i) a alíquota interna a ser considerada para efeito do imposto exigível a título de diferencial de alíquotas é de 5,6% (cláusula quinta do Convênio ICMS 52/1991); (ii) a alíquota interestadual, conforme pressuposto no subitem 5.2, é de 12% (artigo 115, § 8º, item 2, do RICMS/2000); e (iii) o recolhimento do imposto relacionado ao DIFAL só é exigível se a alíquota interestadual for inferior à interna (artigo 115, inciso XV-A, alínea “a”, do RICMS/2000).

 

15. Por fim, registre-se, relativamente ao Convênio ICMS 52/1991, que:

 

15.1 os Anexos ali dispostos têm natureza taxativa, ou seja, englobam unicamente os produtos neles descritos, quando classificados nos correspondentes códigos da NCM (descrição e código);

 

15.2. a responsabilidade pelo enquadramento do produto na classificação da NCM é do próprio contribuinte e dúvidas relativas ao assunto devem ser dirigidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil; e;

 

15.3. o artigo 606 do RICMS/2000 cuidou para que não fosse necessário alterar a legislação do ICMS quando um produto passasse a ter outra classificação fiscal, ao dispor que as reclassificações, agrupamentos e desdobramentos de códigos da NCM não implicam mudanças no tratamento tributário dispensado pela legislação às mercadorias e bens classificados nos correspondentes códigos.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.

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