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07/05/2022 21:59

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 24124/2021, de 21 de outubro de 2021.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 22/10/2021

Ementa

ICMS – Isenção (artigos 5º e 84 do Anexo I do RICMS/2000) – Mercadoria destinada a não contribuinte do imposto para utilização na prestação de serviço tributada exclusivamente pelo imposto de competência municipal (ISS).

 

I. Tratando-se de isenção aplicável no âmbito do ICMS (imposto de competência estadual), a destinação à comercialização ou à industrialização pelos destinatários localizados nas Áreas de Livre Comércio constantes do artigo 5º do Anexo I do RICMS/2000 só pode ser compreendida no âmbito desse imposto, de maneira que a saída de mercadoria destinada para utilização em prestação de serviço sujeita exclusivamente ao imposto de competência municipal (ISS) não está albergada pela isenção prevista nesse dispositivo.

Relato

1.                     A Consulente, tendo por atividade principal a “Fabricação de outros produtos químicos não especificados anteriormente”, conforme CNAE (20.99-1/99), faz referência às isenções previstas nos artigos 5º e 84 do Anexo I do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) para informar que: (i) exerce atividades de fabricação de produtos químicos para construção e de comercialização de materiais para construção; (ii) o destinatário das mercadorias tem por atividade principal a preparação de massa de concreto, está localizado em Boa Vista (RR), é isento de inscrição estadual, possui inscrição habilitada na Suframa, concedendo-lhe os benefícios de isenção de IPI (Decreto 7.212/2020) e ICMS (Convênio 65/1988) em suas aquisições, e alega que a finalidade da aquisição seria industrialização, em decorrência de sua atividade principal.

 

2.                     Na condição de remetente das mercadorias questiona:

 

2.1                  Considerando-se que o destinatário é isento de Inscrição Estadual, logo, não contribuinte do ICMS, mas que, de acordo com suas informações, está enquadrado como industrializador, se pode aplicar nessas operações a isenção do ICMS prevista no artigo 84 do Anexo I do RICMS/2000;

 

2.2                  Se existe alguma relação entre a finalidade da aquisição com a condição de contribuinte do ICMS, ou seja, se uma empresa não contribuinte do ICMS pode adquirir mercadorias com a finalidade de industrialização;

 

2.3                  Se aplicável a isenção, qual o CFOP dever ser utilizado na nota fiscal e como devem ser preenchidos os campos de “Contribuinte ICMS, Inscrição Estadual e finalidade da compra”;

 

2.4                  Qual procedimento deverá ser aplicado para que o destinatário possa usufruir do benefício.

Interpretação

3.                    Preliminarmente, cabe constatar, pela atividade desenvolvida pelo destinatário, localizado em Boa Vista/RR, de preparação de massa de concreto, pela isenção de inscrição estadual, conforme informações trazidas pela Consulente (item 1, “ii”), e à luz dos trechos abaixo transcritos da Decisão Normativa CAT-3/2002, que não se trata de contribuinte do ICMS:

 

“Decisão Normativa CAT 3, de 16-08-2002

 

(DOE de 20-08-2002)

 

(...)

 

8. Na solução da questão, impõe-se o exame de um precedente importante na jurisprudência brasileira: o do fornecimento de concreto para construção civil. Ou seja, o porquê de o fornecimento do concreto para obras ser considerado prestação de serviços e a verificação da semelhança ou dessemelhança dessa atividade com o fornecimento de argamassa.

 

9. Segundo a Súmula nº. 167, do Superior Tribunal de Justiça, "O fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se à incidência do ISS."

 

(...)

 

13. Para a melhor compreensão do caso deve-se referir a precedentes do STF, nas décadas de 1970 e de 1980, que culminaram com a fixação da jurisprudência da incidência do ISS, e não do ICMS, sobre o fornecimento de concreto para obras.

 

14. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 82.501, em 05 de dezembro de 1975, o Sr. Ministro Moreira Alves considerou que "a preparação do concreto, seja na obra - como ainda se faz nas pequenas construções -, seja feita em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviços técnicos, que consiste na mistura, em proporções que variam para cada obra, de cimento, areia, pedra britada e água ..." (grifos originais), que "para a concretagem, há duas fases de prestação de serviços: a da preparação da massa, e a da sua utilização na obra". Cita Parecer de Ruy Barbosa Nogueira, onde, verificando similitudes entre o processo de concretagem então sob exame e uma solução dada pelo direito norte-americano para o serviço tipográfico, o professor diz que "... no caso das tipografias, embora estas empreguem a tinta e o papel, elas destroem o papel em branco que como tal deixa de ter valor comercial e somente vale para o cliente que o encomendou, do que se segue que o impressor apenas prestou um serviço, não vendeu um bem corpóreo ... igualmente a consulente, fazendo a mistura dosada para o cliente, só a este aproveita esse serviço e o cimento, a pedra, a areia e a água se tornam inutilizáveis e fora do comércio" (grifos originais). Conclui o eminente Ministro que "... a mistura física de materiais não é mercadoria produzida pelo empreiteiro, mas parte do serviço a que este se obriga, ainda quando a empreitada envolve o fornecimento de materiais. Material, mesmo misturado para o fim específico de utilização em certa obra, não se confunde com mercadoria.

 

(...)."

 

15. O entendimento acima foi confirmado nos REs 91.111-1 (DJ de 07/12/1979) e 93.508-8 (DJ de 10/04/1981), firmando jurisprudência, posteriormente confirmada pela já transcrita Súmula do STJ.

 

16. Então, o fornecimento de concreto para obra é serviço, onerado pelo ISS, porque é uma espécie de subempreitada e como tal inclui-se na descrição do item 32 da Lista de Serviços. Seu fornecimento se dá sob responsabilidade técnica e a preparação do material é personalíssima, ou seja, de maneira que o bem fornecido, então fora do comércio, atende única e exclusivamente as específicas necessidades da obra.

 

(...).”

 

4.                    Isso posto, assim preveem os artigos 5º e 84 do Anexo I do RICMS/2000, no que interessa à presente resposta:

 

“Artigo 5º - (ÁREAS DE LIVRE COMÉRCIO) - Saída de produto industrializado ou semi-elaborado de origem nacional para comercialização ou industrialização nas Áreas de Livre Comércio de Macapá e Santana, no Estado do Amapá, Bonfim e Boa Vista, no Estado de Roraima, Guajaramirim, no Estado de Rondônia, Tabatinga, no Estado do Amazonas, e Cruzeiro do Sul e Brasiléia, com extensão para o município de Epitaciolândia, no Estado do Acre, exceto armas e munições, perfume, fumo, bebida alcoólica e automóvel de passageiros (Convênio ICMS 52/92). (Redação dada ao "caput" do artigo pelo Decreto 65.255, de 15-10-2020, DOE 16-10-2020; efeitos na data da publicação deste decreto)

 

§ 1º - Para a fruição do benefício, observar-se-ão as condições e o procedimento estabelecidos no artigo 84 deste Anexo.

 

(...).”

 

“Artigo 84 - (ZONA FRANCA DE MANAUS) - Saída de produto industrializado de origem nacional para comercialização ou industrialização nos Municípios de Manaus, Rio Preto da Eva e Presidente Figueiredo, exceto armas e munições, perfume, fumo, bebida alcoólica, automóvel de passageiros ou de produto semi-elaborado constante no Convênio ICM 7/89, de 27 de fevereiro de 1989, e no Convênio ICMS 15/91, de 25 de abril de 1991, desde que (Convênios ICM 65/88, ICMS 49/94 e ICMS 23/08): (Redação dada ao "caput" do artigo, mantidos os seus incisos, pelo Decreto 65.255, de 15-10-2020, DOE 16-10-2020; efeitos na data da publicação deste decreto)

 

I - o estabelecimento destinatário esteja situado nos referidos municípios;

 

II - haja comprovação da entrada efetiva do produto no estabelecimento destinatário;

 

III - seja abatido do preço da mercadoria o valor equivalente ao imposto que seria devido se não houvesse a isenção;

 

IV - o abatimento previsto no inciso anterior seja indicado, de forma detalhada, no documento fiscal.

 

(...)

 

§ 14 - Também será considerada desinternada a mercadoria que, remetida para fins de comercialização ou industrialização, tiver sido incorporada ao ativo imobilizado do estabelecimento destinatário ou utilizada para uso ou consumo do próprio estabelecimento, bem como a que tiver saído dos municípios referidos no "caput" em razão de empréstimo ou locação.

 

(...).”

 

5.                    Conforme se depreende dos dispositivos transcritos, a isenção prevista no artigo 5º do Anexo I do RICMS/2000 (que é a isenção aplicável às operações com destino a Boa Vista - RR) é aplicável na saída de produto industrializado ou semi-elaborado de origem nacional para comercialização ou industrialização, dentre outras, na Área de Livre Comércio de Boa Vista, no Estado de Roraima, aplicáveis as condições e os procedimentos estabelecidos no artigo 84 do Anexo I, conforme § 1º desse artigo 5º.

 

6.                    Tratando-se de isenção aplicável no âmbito do ICMS (imposto de competência estadual), a destinação à comercialização ou industrialização pelos destinatários localizados nas Áreas de Livre Comércio constantes do artigo 5º do Anexo I do RICMS/2000 só pode ser compreendida no âmbito desse imposto, de maneira que a saída de mercadoria para utilização em prestação de serviço sujeita exclusivamente ao imposto de competência municipal (ISS) não está albergada pela isenção prevista nesse dispositivo.

 

7.                    Com essas considerações, damos por respondidos os questionamentos apresentados.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.

Comentário

Governo do Estado de SP

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