1.   A Consulente, associação de âmbito nacional representativa dos fabricantes de implementos rodoviários, apresenta consulta tributária em nome de suas associadas, informando que possui em seu quadro associativo empresas situadas neste Estado, que produzem e comercializam equipamentos que serão utilizados no transporte de mercadorias por todo o país.

2. Relata que a presente consulta trata da industrialização por conta de terceiros de implemento rodoviário, através da qual, os associados da Consulente realizam atos e adicionam novos equipamentos à carroceria/caminhão/chassi enviado por seus clientes, sujeitando-se à incidência do ICMS, nos termos do artigo 4º, inciso I, do RICMS/2000.

3. Cita as Respostas às Consultas Tributárias 1795/2013 e 21310/2020, em que, a despeito de tratarem, na essência, da mesma situação fática, as soluções dadas, ao que parece, são divergentes, derivando insegurança aos associados da Consulente para o adequado cumprimento da legislação tributária estadual de regência. A despeito desse posicionamento divergente trazer poucos reflexos práticos no que tange à obrigação principal de pagar o ICMS derivado da operação, o fato que sobreleva destaque diz respeito aos procedimentos fiscais atinentes ao cumprimento das obrigações tributárias acessórias para seus associados e para os clientes que remetem os caminhões para o processo de industrialização.

4. Afirma que o cotejo analítico de ambas as Consultas Tributárias torna duvidoso o posicionamento acerca da aplicação da hipótese prevista no artigo 402 e seguintes do RICMS/2000 quando: (i) tratar-se de operação interna; (ii) a operação de industrialização se der sobre caminhões de propriedade do terceiro encomendante; (iii) o estabelecimento industrializador realizar atos próprios para agregar produtos (por ex., betoneira, cabine, carroceiras, tanques, entre outros) e serviços (mão de obra) aos caminhões de propriedade do terceiro encomendante; e, (iv) o caminhão for utilizado para uso próprio do terceiro encomendante, não se destinando à sua posterior comercialização ou industrialização.

5. Diante do exposto, a Consulente questiona:

5.1. Se a situação fática enquadra-se ou não na hipótese de suspensão do lançamento do imposto incidente na saída da mercadoria com destino a outro estabelecimento para os fins de industrialização, na forma prevista no artigo 402 do RICMS/2000;

5.2. Se a situação fática enquadra-se na hipótese de suspensão do imposto a que faz alusão o artigo 402 do RICMS/2000;

5.3. De que forma deve ser emitido o documento fiscal de entrada e da saída/retorno para os fins da legislação estatual tributária do ICMS (CFOP e CST) e discriminação dos itens nas respectivas notas fiscais.

6. Inicialmente, informamos que a Resposta à Consulta Tributária nº 1795/2013 citada pela Consulente, foi modificada pela Resposta à Consulta nº 1795M1/2021 (que produz efeitos nos termos do parágrafo único do artigo 521 do RICMS/2000), para sanar a divergência apontada e para adequá-la ao procedimento fiscal que deverá ser adotado em cada operação nas situações nela relatadas.

7. Informamos, ainda, que as duas respostas citadas tratam de situação específica e concreta em que há aquisição de betoneira, com remessa de chassi para a respectiva instalação. A presente resposta não abordará, portanto, demais situações hipotéticas que envolvam a venda de outros equipamentos, para as quais, havendo dúvida, a Consulente poderá ingressar com nova consulta, esclarecendo detalhadamente cada situação fática.

8. Dessa forma, em relação à remessa do chassi de caminhão por estabelecimento de contribuinte, estabelecido em território paulista, que adquiriu o caminhão para seu próprio uso (ativo imobilizado), ou seja, que não irá destiná-lo à posterior comercialização ou industrialização, a instalação da betoneira vendida não integra o processo de fabricação de mercadoria destinada a terceiro. Entendemos, portanto, que se trata, na realidade, de uma operação de venda de betoneiras do fabricante, com a respectiva instalação nos chassis de caminhão (ativo imobilizado) dos seus clientes.

9. Isso porque o serviço de instalação da betoneira para caminhão, que foi assumido pelo fabricante quando da venda do produto acabado, não requer modificações no veículo pertencente ao comprador (consumidor final), sendo preciso apenas acoplá-la ao chassi de caminhão de propriedade do comprador, atividade estritamente necessária à instalação da mercadoria vendida (nas palavras do fabricante, o processo de instalação “consiste unicamente em fixar as duas partes substanciais”). Dessa forma, e esse ponto é de fundamental importância para o entendimento aqui apresentado, a atividade efetivamente realizada pelo fabricante é a produção e venda da betoneira, com a instalação necessária inclusa, sem qualquer envio de material ou insumos pelo proprietário do caminhão em que ela será montada.

10. Assim, é forçoso concluir que a situação apresentada não se caracteriza como operação de industrialização de caminhão betoneira por conta e ordem de terceiros, e sim como operação de venda de mercadorias com a respectiva instalação, sujeita integralmente à tributação pelo ICMS, e cuja base de cálculo será o valor total cobrado, compreendendo a mercadoria comprada pelo cliente e a soma das despesas de instalação, nos termos do artigo 37, § 1°, item 5, do RICMS/2000, a seguir transcrito:

“Artigo 37 - Ressalvados os casos expressamente previstos, a base de cálculo do imposto nas hipóteses do artigo 2º é (Lei 6.374/89, art. 24, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, XIII):

(...)

§ 1º - Incluem-se na base de cálculo:

(...)

5 - a importância cobrada a título de montagem e instalação, nas operações com máquina, aparelho, equipamento, conjunto industrial e outro produto, de qualquer natureza, quando o estabelecimento remetente ou outro do mesmo titular tenha assumido contratualmente a obrigação de entregá-lo montado para uso, observado o disposto no artigo 126.”

11. Considerando a informação de que o fabricante assumiu a obrigação de entregar a betoneira instalada, a base de cálculo do ICMS na venda da betoneira será o valor total cobrado do cliente (valor da mercadoria acrescido do valor cobrado em relação à instalação).

12. Cabe lembrar que gozam do benefício da redução de base de cálculo do ICMS as operações com betoneira (NCM 8474.31.00), arrolada no Anexo I do Convênio ICMS 52/1991, nos termos do artigo 12 do Anexo II do RICMS/2000, de forma que a carga tributária final incidente corresponda a um dos percentuais ali indicados.

13. Portanto, na remessa do chassi de caminhão, o cliente, quando inscrito no CADESP, deverá emitir Nota Fiscal sob o CFOP 5.949/6.949, sem incidência do imposto, conforme o artigo 7º, inciso XIV do RICMS/2000, que estabelece que não incide ICMS na saída de bem do ativo imobilizado.

14. Na hipótese de cliente não habilitado à emissão de documento fiscal, firme-se que o fabricante deverá emitir Nota Fiscal referente à entrada do chassi, sob CFOP 1.949/2.949, conforme estabelecido pelo artigo 136, inciso I, do RICMS/2000.

15. Embora o artigo 7º do RICMS/2000, que trata da não incidência do imposto, mencione apenas a saída de bem do ativo imobilizado (inciso XIV), e não o seu retorno, e a saída e retorno de objetos de uso do contribuinte com destino a outro estabelecimento para lubrificação, limpeza, revisão, conserto, restauração ou recondicionamento desde que os referidos bens voltem ao estabelecimento de origem (incisos IX e X), mas não a saída e retorno de bem para instalação de equipamento adicional, há que se considerar que tal artigo não é taxativo e não esgota as hipóteses de não incidência do imposto. Na lição de José Souto Maior Borges:

"Não-incidência é conceito correlacionado com o de incidência. Ocorre incidência da lei tributária quando determinada pessoa ou coisa se encontra dentro do campo coberto pela tributação; dá-se não-incidência, diversamente, quando determinada pessoa ou coisa se encontra fora do campo de incidência da regra jurídica da tributação" (Isenções Tributárias. 2ª edição. São Paulo, 1980. Páginas 156-157).

16. Destacamos, nesse contexto, que as operações de saída e retorno de bem do ativo imobilizado para instalação de componente, por não se enquadrar no conceito de mercadoria, não se inserem na hipótese de incidência do imposto prevista no inciso I do artigo 1º da Lei nº 6.374/1989 (inciso I do artigo 1º do RICMS/2000).

17. Desse modo, diante da situação de fato relatada e da interpretação sistemática do referido artigo 7º, c/c o artigo 1º do RICMS/2000, entendemos que o retorno do chassi de caminhão a seu proprietário deve se dar ao abrigo da não incidência do ICMS.

18. Assim, no retorno do caminhão, já com a betoneira instalada, o fabricante deverá emitir Nota Fiscal indicando: (i) sob o CFOP 5.101/6.101 (venda de produção do estabelecimento), a venda da betoneira, incluindo o valor cobrado a título de instalação, e aplicando o percentual de redução de base de cálculo que couber, de acordo com o Convênio ICMS 52/1991, e o artigo 12 do Anexo II do RICMS/2000; (ii) sob o CFOP 5.949/6.949, o retorno do chassi de propriedade de seu cliente, sem destaque do imposto.

19. Quanto ao questionamento sobre o prazo de retorno, em não sendo aplicáveis os procedimentos da industrialização por conta de terceiros de que tratam os artigos 402 e seguintes do RICMS/2000, não há necessidade de se respeitar o prazo previsto no artigo 408 do mesmo Regulamento.

20. Por fim, considerando que os clientes podem estar localizados em outra Unidade Federada, recomendamos que seja formulada consulta ao respectivo fisco, para verificar a possibilidade de adotar o procedimento indicado nas operações interestaduais.