1. A Consulente, optante pelo Simples Nacional, que tem como atividade principal o comércio varejista de vidros (CNAE 4743-1/00) e, como secundária, fabricação de esquadrias de metal (CNAE 2512-8/00), relata que adquire mercadoria comercialmente denominada como “Kit Box”, classificada na tabela de Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM no código 7610.10.00.

2. Informa que seus fornecedores, localizados neste Estado, ao remeterem a referida mercadoria, retêm e recolhem, antecipadamente, o ICMS devido nas operações futuras.

2.1. Destaca, entretanto, que tais mercadorias adquiridas são remetidas em sua totalidade para que terceiros realizem industrialização por conta e ordem da Consulente, resultando no produto final “Box para banheiro”, classificado no código 7020.00.90 da NCM.

3. Ao final, indaga se, considerando o teor do artigo 264 do RICMS/2000, o fornecedor deve promover a retenção do imposto devido por substituição tributária (ICMS-ST).

4. Preliminarmente, tendo em vista que a Consulente informa apenas o nome comercial do produto intermediário que adquire para fabricação (com sua classificação fiscal), sem prestar maiores esclarecimentos de sua natureza, não apresentando dúvidas sobre a sua classificação no item 69 do Anexo XVII da Portaria CAT 68/2019 e artigo 313-Y do RICMS/2000, esta resposta adotará como premissa, nos termos do que prevê a Decisão Normativa CAT 12/2009, que o produto está, de fato, sujeito ao regime de substituição tributária no Estado de São Paulo.

4.1. Destaca-se, ainda, que a classificação das mercadorias segundo a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB). Dessa forma, tendo eventual dúvida sobre a classificação fiscal de suas mercadorias, sugere-se que a Consulente entre em contato com aquela Secretaria para confirmação dessa classificação fiscal. Salienta-se que a presente resposta só terá validade se a classificação fiscal informada estiver correta.

4.2. Ademais, será considerado, também, que o fornecedor da mercadoria é substituto tributário, e que a Consulente, na operação em análise, adquire a mercadoria de seu fornecedor com recursos próprios e, posteriormente, a remete para terceiro industrializador para que ocorra uma industrialização por conta e ordem de terceiros. Esclarece-se que, na acepção clássica do instituto da industrialização por conta de terceiro, visualizou-se a situação de o autor da encomenda fornecer todas — ou, senão, ao menos, as principais — matérias-primas empregadas na industrialização, enquanto ao industrializador cabe o fornecimento essencialmente da mão de obra, apenas com eventual acréscimo de alguma matéria-prima secundária. E essa é a hipótese normatizada pelos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000.

4.2.1. Sendo assim, no instituto da industrialização por conta de terceiro, criou-se uma ficção legal, aproximando-se o autor da encomenda da industrialização, como se este fosse o industrializador legal, para fins do ICMS, de modo tal que tudo se passa como se a industrialização fosse feita pelo próprio autor da encomenda, como se ele adquirisse as mercadorias empregadas no processo de industrialização e se creditasse do respectivo imposto. Dessa forma, essa sistemática tem em vista a remessa, pelo autor da encomenda, de insumos, se não de todos, de parcela substancial, em cuja industrialização será aplicada, pelo industrializador, a mão de obra e, eventualmente, outros materiais secundários.

4.2.2. Diferentemente, nos casos de industrialização por encomenda em que o industrializador adquire por conta própria as matérias-primas substanciais a serem aplicadas na industrialização, sem intermédio do autor da encomenda, não há que se falar na sistemática dos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000, recaindo-se nas regras ordinárias do ICMS.

5. Feitas essas considerações preliminares, como a Consulente não informa como se dá seu processo industrial, limitando-se a informar que realiza industrialização, convém, para esclarecimentos, inicialmente transcrever trechos dos artigos 4º, 264 e 313-Y do RICMS/2000, para análise:

“Artigo 4º - Para efeito de aplicação da legislação do imposto, considera-se (Convênio SINIEF-6/89, art. 17, § 6º, na redação do Convênio ICMS-125/89, cláusula primeira, I, e Convênio AE-17/72, cláusula primeira, parágrafo único):

I - industrialização, qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto ou o aperfeiçoe para consumo, tal como:

a) a que, executada sobre matéria-prima ou produto intermediário, resulte na obtenção de espécie nova (transformação);

b) que importe em modificação, aperfeiçoamento ou, de qualquer forma, alteração do funcionamento, da utilização, do acabamento ou da aparência do produto (beneficiamento);

c) que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma (montagem);

d) a que importe em alteração da apresentação do produto pela colocação de embalagem, ainda que em substituição à original, salvo quando a embalagem aplicada destinar-se apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento);

e) a que, executada sobre o produto usado ou partes remanescentes de produto deteriorado ou inutilizado, o renove ou restaure para utilização (renovação ou recondicionamento);

(...)”

“Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 66-F, I, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula quinta):

I - integração ou consumo em processo de industrialização;

(...)

IV - outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição;(...)

§ 4º - Na ocorrência de qualquer saída ou evento que descaracterizar situação prevista nos incisos, o imposto relativo à substituição tributária será exigido do remetente, podendo o fisco exigi-lo do destinatário;”

“Artigo 313-Y - Na saída dos materiais de construção e congêneres indicados em portaria da Coordenadoria da Administração Tributária, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, inciso XXXIII e §§ 8º e 9º, e 60, inciso I, e Convênio ICMS 142/18): (Redação dada ao "caput" do artigo, mantidos os seus incisos, pelo Decreto 64.552, de 31-10-2019; DOE 01-11-2019; Vigor em 1º de janeiro de 2020)

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

II - a qualquer estabelecimento localizado em território paulista que receber mercadoria referida neste artigo diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto.

III - a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, conforme definido em acordo celebrado por este Estado. (Inciso acrescentado pelo Decreto 55.000, de 09-11-2009; DOE 10-11-2009)

§ 1º - Revogado pelo Decreto 64.552, de 31-10-2019; DOE 01-11-2019; vigor em 1º de janeiro de 2020.”

6. Ante os acima transcritos artigos, revela-se crucial frisar que os termos “industrialização” e “fabricação” não se confundem. Conforme entendimento deste órgão consultivo manifestado em outras oportunidades, o termo “fabricação” deve ser compreendido como o processo de industrialização tipificado na alínea "a" do inciso I do artigo 4º do RICMS/2000 (transformação) ou, numa interpretação mais liberal, no processo tipificado na alínea "c" do mesmo inciso (montagem), mas não nas hipóteses das alíneas "b" (beneficiamento), "d" (acondicionamento ou reacondicionamento) e "e" (renovação ou recondicionamento).

7. Nessa linha, salienta-se que o conceito de “industrialização” é mais amplo que o de “fabricação”. Com efeito, enquanto os processos industriais (“industrialização”) são todos aqueles previstos no inciso I do artigo 4º do RICMS/2000, os processos fabris (“fabricação”) são apenas os relacionados à “transformação” (alínea “a”) e, eventualmente, “montagem” (alínea “c”). Os demais embora sejam por definição legal processos industriais, não são processos de fabricação de mercadorias.

8. Desse modo, nem todos os processos industriais listados no inciso I do artigo 4º do RICMS/2000, por si só, implicam que a mercadoria seja integrada ou consumida em processo de industrialização e, portanto, sujeita à regra de dispensa da aplicação do regime de substituição tributária prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000. Nesse sentido, em regra, as mercadorias são integradas ou consumidas em processo de industrialização que envolvem atividades fabris, isso é, aqueles relacionados às atividades de “transformação” (alínea “a”) e, eventualmente, de “montagem” (alínea “c”).

8.1. Sendo assim, a regra do  artigo 264, inciso I, do RICMS/2000, consiste na integração ou consumo das mercadorias, tornando-as insumos do processo produtivo de fabricação de nova mercadoria.

8.2. Ademais, tal interpretação guarda, inclusive, coerência sistemática com a regra de incidência do regime de substituição tributária que prevê a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes ao estabelecimento fabricante (conforme artigo 313-Y, inciso I, do RICMS/2000). Isso é, se para a incidência do regime de substituição tributária se requer que o estabelecimento seja considerado fabricante, por correlação lógica, a dispensa de aplicação do regime de substituição tributária do artigo 264, inciso I, do RICMS/2000, requer integração e consumo do insumo em processo de industrialização de atividade fabril.

9. Feitos esses esclarecimentos preliminares, em resposta à indagação apresentada, deve-se dizer que, nos termos do inciso I do artigo 264 do RICMS/2000, não é aplicável o regime de substituição tributária às saídas do fornecedor substituto tributário, com destino à consulente, de mercadoria arrolada no item 69 no Anexo XVII da Portaria CAT 68/2019 e artigo 313-Y do RICMS/2000, sujeita à industrialização na forma explanada nos itens anteriores.

10. Acrescente-se que, é recomendável que a Consulente encaminhe uma declaração firmada a seu fornecedor em que conste expressamente para qual finalidade o produto intermediário, classificado no código 7610.00.00 da NCM, adquirido será utilizado, de modo que o remetente, substituto tributário, não promova a retenção do ICMS-ST quando da remessa do produto, podendo citar esta resposta.

11. Frise-se que eventual falsidade na declaração prestada acarreta ao declarante, sem prejuízo das sanções previstas dentro das normas do direito aplicável, a atribuição da responsabilidade solidária prevista no artigo 11, incisos XI e XII, do RICMS/2000.

12. Essa declaração não suprime a responsabilidade do remetente da mercadoria e, caso se verifique a não ocorrência da destinação que ensejou a não aplicação da substituição tributária nas operações com as mercadorias adquiridas pela Consulente, o imposto relativo à substituição tributária poderá ser exigido do remetente, podendo o fisco também exigi-lo da Consulente, consoante determina o § 4º do artigo 264 do RICMS/2000.

13. Isso posto, considera-se respondida a dúvida apresentada pela Consulente.