1.                     A Consulente, optante pelo Simples Nacional, tendo por atividade principal a “Preparação de massa de concreto e argamassa para construção” e por atividade secundária, dentre outras, o “Comércio varejista de materiais de construção não especificados anteriormente”, conforme CNAEs (respectivamente, 23.30-3/05 e 47.44-0/05), informa que: (i) desenvolve atividade de fornecimento de concreto preparado em caminhão-betoneira durante o trajeto até a obra e (ii) adquire cimento, areia e pedra de outros Estados para preparação de concreto usinado, cuja saída se dará por Nota Fiscal de Prestação de Serviços.

2.                     Relativamente ao recolhimento do diferencial de alíquotas, questiona se é devido nas aquisições interestaduais de mercadorias destinadas à utilização na prestação de serviço sujeita ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN.

3.                    Preliminarmente, observa-se que a Consulente possui, no seu registro do CADESP, a atividade secundária de comércio varejista.

4.                    Nesse ponto, cabe esclarecer que, conforme Decisão Normativa CAT 07/2016, “nas operações e prestações interestaduais, caso o destinatário realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, atividade sujeita ao ICMS, o mesmo será considerado contribuinte em todas as suas aquisições, ainda que desenvolva também atividade não sujeita ao imposto e independentemente da destinação que seja dada ao bem, material ou mercadoria adquirida”. Assim, a Consulente, ao exercer atividades não sujeitas ao ICMS conjuntamente com atividades sujeitas ao ICMS, é considerada contribuinte do ICMS em todas as suas aquisições.

5.                    Posto isso, necessário informar, que, de acordo com o artigo 13, § 1º, XIII, “h”, e § 5º, da Lei Complementar nº 123/2006, o regime do Simples Nacional não exclui a incidência do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual nas aquisições de bens ou mercadorias não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto provenientes de outros Estados ou do Distrito Federal, tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional.

6.                    No Estado de São Paulo, o artigo 2º, inciso XVI e § 6º, e o artigo 115, inciso XV-A, alínea “a” e § 8º, ambos do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), disciplinam a matéria:

“Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto (Lei 6.374/89, art. 2º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, II, e Lei Complementar federal 87/96, art. 12, XII, na redação da Lei Complementar 102/00, art. 1º):

(...)

XVI - na entrada em estabelecimento de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - “Simples Nacional”, de mercadorias, oriundas de outro Estado ou do Distrito Federal. (Inciso acrescentado pelo Decreto 52.104, de 29-08-2007; DOE 30-08-2007)

(...)

§ 6° - Na hipótese do inciso XVI, o valor do imposto devido será calculado mediante a multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna (Lei Complementar federal 123/2006, art. 13, §1°, XIII). (Redação dada pelo Decreto 52.858, de 02-04-2008; DOE 03-04-2008).”

“Artigo 115 - Além de outras hipóteses expressamente previstas, o débito fiscal será recolhido mediante guia de recolhimentos especiais, observado o disposto no artigo 566, podendo efetivar-se sem os acréscimos legais, tais como a multa prevista no artigo 528 e os juros de mora, até os momentos adiante indicados, relativamente aos seguintes eventos (Lei 6.374/89, art. 59, Convênio ICM-10/81, cláusulas primeira e terceira, Convênio ICMS-25/90, cláusulas terceira e quarta, II, e Convênio ICMS-49/90):

(...)

XV-A - na entrada em estabelecimento de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional", até o último dia do segundo mês subsequente ao da entrada: (Redação dada ao "caput" do inciso, mantidas as suas alíneas, pelo Decreto 59.967, de 17-12-2013, DOE 18-12-2013; produzindo efeitos em relação aos fatos geradores que ocorrerem a partir de 01-01-2014)

a) de mercadoria destinada a industrialização ou comercialização, material de uso e consumo ou bem do ativo permanente, remetido por contribuinte localizado em outro Estado ou no Distrito Federal, o valor resultante da multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna (Lei Complementar federal 123/2006, art. 13, § 1°, XIII); (Redação dada à alínea pelo Decreto 52.858, de 02-04-2008; DOE 03-04-2008)

(...)

§ 8º - Para fins do disposto na alínea "a" do inciso XV-A, a alíquota interestadual a ser adotada será a de: (Redação dada parágrafo pelo Decreto 58.923, de 27-02-2013; DOE 28-02-2013; Efeitos desde 1º de janeiro de 2013)

1 - 4% (quatro por cento), nas operações com mercadorias abrangidas pela Resolução do Senado Federal nº 13, de 25 de abril de 2012;

2 - 12% (doze por cento), nas demais operações.”

7.                    Pelo exposto nos dispositivos reproduzidos acima, o contribuinte paulista optante pelo Simples Nacional que promover a entrada de mercadoria destinada à industrialização, comercialização, material de uso e consumo ou bem do ativo imobilizado, proveniente de contribuinte do ICMS optante ou não optante pelo Simples Nacional situado em outra unidade da Federação, deverá recolher mediante guia de recolhimentos especiais, até o último dia do segundo mês subsequente ao da entrada, o valor equivalente à multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual (12% ou 4%) pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna.

8.                    Nesse aspecto, vale elucidar que o artigo 66, inciso V, do RICMS/2000 estabelece que a mercadoria entrada ou adquirida para uso ou consumo do próprio estabelecimento é entendida como a que “não for utilizada na comercialização ou a que não for empregada para integração no produto ou para consumo no respectivo processo de industrialização ou produção rural, ou, ainda, na prestação de serviço sujeita ao imposto”.

9.                     Desta feita, tendo em vista (i) o entendimento constante da Decisão Normativa CAT 07/2016, transcrito no item 4, (ii) a obrigação de recolhimento do diferencial de alíquotas por contribuinte paulista optante do Simples Nacional quando da aquisição de mercadorias oriundas de outro Estado com destino à industrialização, comercialização, material de uso e consumo ou bem do ativo imobilizado e (iii) o entendimento relativo à mercadoria para uso e consumo, transcrito no item 8, conclui-se que é devido o diferencial de alíquotas previsto no artigo 2º, inciso XVI e § 6º, do RICMS/2000 na aquisição de mercadorias, pela Consulente, de fornecedor localizado em outro Estado, que serão utilizadas na prestação de serviços não tributada pelo ICMS.