1. A Consulente, que tem como atividade principal o comércio atacadista de alimentos para animais (CNAE 46.23-1/09), e, como atividade secundária, a de comércio atacadista de matérias-primas agrícolas não especificadas anteriormente (CNAE 46.23-1/99), relata que comercializa produtos elencados no artigo 41, inciso VIII, do Anexo I e no artigo 9º, inciso VII, do Anexo II, ambos do RICMS/2000. Expõe que tem conhecimento de que o aproveitamento dos benefícios fiscais previstos nesses dispositivos depende da destinação desses produtos à alimentação animal ou ao emprego na composição ou fabricação de ração animal, em qualquer caso com destinação exclusiva ao uso na pecuária, apicultura, aquicultura, avicultura, cunicultura, ranicultura ou sericicultura.

2. Cita a Consulta 24102/2021, realizada pela própria Consulente, e informa que, por vezes, adquire produtos agropecuários com isenção do imposto, para manter em estoque por estratégia comercial (“custo menor na aquisição por conta do volume transacionado e preço de venda maior devido à disponibilidade de pronta entrega”).

3. Acrescenta, ainda, que adquire os produtos em comento em operações interestaduais, com aplicação de redução de base de cálculo por alguns de seus fornecedores, mesmo tendo sido informados de que a destinação das mercadorias será para a fabricação de ração tipo “pet” para animais domésticos.

4. Argumenta, com base no artigo 11, inciso X do RICMS/2000, que é responsável pelo pagamento do imposto devido a pessoa que, tendo recebido mercadoria ou serviço beneficiado com isenção ou não-incidência, não lhes der a correta destinação ou desvirtuar suas finalidades.

5. Nesse contexto, indaga como deve proceder:

5.1 no caso das operações de aquisição internas com isenção, tendo em vista a incerteza de que o produto será vendido posteriormente para alimentação animal ou emprego na composição ou fabricação de ração animal. Questiona se, no caso de dar destinação diversa às mercadorias adquiridas, poderia regularizar a situação solicitando a seu fornecedor a emissão de uma Nota Fiscal complementar;

5.2. no caso das operações interestaduais com redução de base de cálculo, na hipótese em que seu fornecedor emite a NF-e com o benefício fiscal, mesmo que tenha sido informado de que a saída subsequente será para alimentação de animais domésticos (pet).

5.2.1. Nesse caso, por se tratar de uma operação interestadual, questiona se o Estado de São Paulo pode determinar que a Consulente recolha o tributo devido nessa operação, considerando que o sujeito ativo seria o Estado de localização do fornecedor; e argumenta que já estaria sendo “penalizada” nessa operação, uma vez que tomaria um crédito de valor inferior ao devido, pois promoverá operação de saída tributada integralmente.

6. Inicialmente, transcrevemos o caput e o inciso VIII, atualmente em vigor, do artigo 41 do Anexo I do RICMS/2000 para melhor entendimento:

“Artigo 41 (INSUMOS AGROPECUÁRIOS) - Operações internas realizadas com os insumos agropecuários a seguir indicados:

(...)

VIII - alho em pó, sorgo, milheto, sal mineralizado, farinhas de peixe, de ostra, de carne, de osso, de pena, de sangue e de víscera, calcário calcítico, caroço de algodão, farelos e tortas de algodão, de babaçu, de cacau, de amendoim, de linhaça, de mamona, de milho e de trigo, farelos de arroz, de girassol, de glúten de milho, de gérmen de milho desengordurado, de quirera de milho, de casca e de semente de uva e de polpa cítrica, glúten de milho, silagens de forrageiras e de produtos vegetais, feno, óleos de aves, e outros resíduos industriais, desde que se destinem quaisquer desses produtos à alimentação animal ou ao emprego na composição ou fabricação de ração animal, em qualquer caso com destinação exclusiva ao uso na pecuária, apicultura, aqüicultura, avicultura, cunicultura, ranicultura ou sericicultura (Convênio ICMS-123/11, cláusula primeira, I);” (grifos nossos)

7. Observa-se que a isenção prevista no inciso VIII do artigo 41 do Anexo I do RICMS/2000 refere-se às operações internas realizadas com os insumos agropecuários ali indicados, desde que se destinem à alimentação animal ou ao emprego na composição ou fabricação de ração animal, quando destinada para uso exclusivo na pecuária, apicultura, aquicultura, avicultura, cunicultura, ranicultura ou sericicultura.

8. Na presente situação, considerando que a própria Consulente afirma que os insumos que adquire em operações isentas podem ter destinação diversa daquela prevista no dispositivo isencional, uma vez que o produto não será necessariamente utilizado como insumo agropecuário, entende-se que a Consulente não poderá usufruir dos benefícios fiscais de que tratam os incisos VIII do artigo 41 do Anexo I do RICMS/2000.

9. Desse modo, prestando-se os insumos em questão a outras finalidades, que não à alimentação animal ou ao emprego na composição ou fabricação de ração animal para uso agropecuário, caso seja dada destinação diversa da indicada na Nota Fiscal de aquisição emitida com isenção do imposto, poderá se configurar a responsabilidade solidária da Consulente, nos termos do artigo 11, incisos X, XI e XII, do RICMS/2000, como se lê:

“Artigo 11 - São responsáveis pelo pagamento do imposto devido (Lei 6.374/89, arts. 8º, inciso XXV e § 14, e 9º, os dois primeiros na redação da Lei 10.619/00, art. 2º, I, e o último com alteração da Lei 10.619/00, art. 1º, VI):

(...)

X - a pessoa que, tendo recebido mercadoria ou serviço beneficiados com isenção ou não-incidência sob determinados requisitos, não lhes der a correta destinação ou desvirtuar suas finalidades;

XI - solidariamente, as pessoas que tiverem interesse comum na situação que tiver dado origem à obrigação principal;

XII - solidariamente, todo aquele que efetivamente concorrer para a sonegação do imposto;

(...)”

10. Sendo assim, caso tenha em estoque insumos agropecuários adquiridos em operações isentas previstas no inciso VIII do artigo 41 do Anexo I do RICMS/2000 e seja dada outra destinação a tais produtos, haverá incidência do ICMS na operação, devendo o imposto ser recolhido através de guia de recolhimentos especiais, com multa e demais acréscimos legais, que serão devidos a partir do vencimento do prazo em que o tributo deveria ter sido pago caso a operação não fosse efetuada com isenção, conforme prevê o artigo 5º do RICMS/2000:

“Artigo 5º - O benefício fiscal que dependa de requisito não prevalecerá se este não for satisfeito, considerando-se devido o imposto no momento em que tiver ocorrido a operação ou a prestação (Lei 6.374/89, art. 6º,).

Parágrafo único - O pagamento do imposto far-se-á, mediante guia de recolhimentos especiais, com multa e demais acréscimos legais, que serão devidos a partir do vencimento do prazo em que o tributo deveria ter sido pago caso a operação ou a prestação não fosse efetuada com o benefício fiscal, observadas, quanto ao termo inicial de incidência, as normas reguladoras da matéria.”

11. Em relação à NF-e equivocadamente emitida com redução de base de cálculo por fornecedores localizados em outros estados, informa-se que, em virtude da limitação da competência outorgada pela Constituição Federal, este órgão consultivo não pode se manifestar sobre operações de competência de outros Estados. Assim, recomenda-se que a Consulente encaminhe suas dúvidas aos respectivos fiscos a fim de obter orientação a respeito dessa matéria.

12. De toda sorte, convém alertar que o contribuinte somente poderá se apropriar do crédito do imposto correspondente à entrada das mercadorias em seu estabelecimento localizado em território paulista, remetido por estabelecimento localizado em outra unidade federada, relativo ao valor do ICMS destacado em documento fiscal hábil, efetivamente cobrado pelo Estado de origem.