1. A Consulente, optante pelo regime do Simples Nacional, tem como atividade principal o “aluguel de máquinas e equipamentos para construção sem operador, exceto andaimes” (CNAE 77.32-2/01).

2. Apresenta o seguinte relato:

“o contribuinte acima requer informação sobre a base de cálculo e alíquota interna do ICMS SP vigente para o produto Betoneira NCM 84743100 a fim de apurar o imposto diferencial de alíquotas de outras UFs”

3. Conforme se observa, o sucinto relato não traz muitas informações sobre a operação realizada. Depreendemos, então, que a Consulente adquiriu uma betoneira, classificada no código 8474.31.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM, de outra unidade da Federação e, por seu enquadramento como optante do Simples Nacional, indaga sobre o recolhimento do diferencial de alíquotas (DIFAL) ao Estado de São Paulo.

4. Sendo assim, cumpre-nos pontuar que a classificação de determinado produto na NCM é de inteira responsabilidade do contribuinte, além de tratar-se de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil, a quem cabe esclarecer qualquer dúvida a esse respeito. Por essa razão, a presente resposta adotará a premissa de que a classificação ora informada pela Consulente está correta.

5. Adicionalmente, estabeleceremos como pressuposto que as betoneiras, mencionadas pela Consulente, estão enquadradas no subitem 58.4 do Anexo I do Convênio ICMS 52/1991, cuja descrição é “Betoneiras e aparelhos para amassar cimento”. Nesse ponto, importa destacar que (i) os anexos do Convênio ICMS 52/1991 possuem natureza taxativa, englobando, portanto, unicamente os produtos neles descritos, quando classificados nos correspondentes códigos da NCM (descrição e código), e (ii) as normas do Convênio ICMS 52/1991 estão internalizadas, na legislação paulista, no artigo 12 do Anexo II do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

6. A presente resposta também considera, relativamente ao objeto de questionamento, que não se trata de máquina importada do exterior ou submetida a processo de industrialização que resulte em mercadoria com conteúdo de importação superior a 40%, sujeita à alíquota interestadual de 4%, conforme Resolução do Senado Federal nº 13/2012.

7. Posto isso, de acordo com o artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea “h”, e seu § 5º, da Lei Complementar 123/2006, o regime do Simples Nacional, a princípio, não exclui a incidência do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual na entrada de mercadoria não sujeita ao regime da antecipação do recolhimento do imposto, quando proveniente de outra unidade da Federação (DIFAL). Nessa hipótese, devem-se tomar por base as alíquotas aplicáveis a pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional. Confira-se:

“Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

(...)

VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS;

(...)

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(...)

h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

(...)

§ 5º A diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que tratam as alíneas g e h do inciso XIII do § 1º deste artigo será calculada tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional.”

8. A seu turno, o artigo 2º, inciso XVI e § 6º, do RICMS/2000 prevê o fato gerador relacionado à entrada de mercadorias oriundas de outras unidades da Federação em estabelecimento de contribuinte optante pelo Simples Nacional:

"Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto:

(...)

XVI - na entrada em estabelecimento de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional", de mercadorias, oriundas de outro Estado ou do Distrito Federal.

(...)

§ 6° - Na hipótese do inciso XVI, o valor do imposto devido será calculado mediante a multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna.”

9. E o artigo § 8º do artigo 115 do RICMS/2000 determina que, quando a alíquota interestadual for inferior à interna, o cálculo do DIFAL deve ser feito considerando-se, para a alíquota interestadual, o percentual de 12% (caso da Consulente, conforme premissa estabelecida no item 6) ou, no caso de mercadoria abrangida pela Resolução do Senado Federal 13/2012, de 4%:

"Artigo 115 - Além de outras hipóteses expressamente previstas, o débito fiscal será recolhido mediante guia de recolhimentos especiais, observado o disposto no artigo 566, podendo efetivar-se sem os acréscimos legais, tais como a multa prevista no artigo 528 e os juros de mora, até os momentos adiante indicados, relativamente aos seguintes eventos:

(...)

XV-A - na entrada em estabelecimento de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional", até o último dia útil da primeira quinzena do mês subseqüente ao da entrada:

a) de mercadoria destinada a industrialização ou comercialização, material de uso e consumo ou bem do ativo permanente, remetido por contribuinte localizado em outro Estado ou no Distrito Federal, o valor resultante da multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna;

(...)

§ 8º - Para fins do disposto na alínea "a" do inciso XV-A, a alíquota interestadual a será dotada será a de: (Redação dada parágrafo pelo Decreto 58.923, de 27-02-2013; DOE28-02-2013; Efeitos desde 1º de janeiro

de 2013)

1 - 4% (quatro por cento), nas operações com mercadorias abrangidas pela Resolução do Senado Federal nº 13, de 25 de abril de 2012;

2 - 12% (doze por cento), nas demais operações.”

10. Em relação ao DIFAL, a cláusula quinta do Convênio ICMS 52/1991 dispõe que:

“Para efeito de exigência do ICMS devido em razão do diferencial de alíquota, o Estado onde se localiza o destinatário dos produtos de que trata este Convênio reduzirá a base de cálculo do imposto de tal forma que a carga tributária total corresponda aos percentuais estabelecidos nas Cláusulas primeira e segunda para as respectivas operações internas.”

11. A menção à redução da base de cálculo do ICMS nas operações internas, para efeito da exigência do ICMS devido em razão do diferencial de alíquotas, torna clara a intenção dos Estados em considerar, no cálculo do DIFAL e nos casos estabelecidos nesse Convênio, a alíquota interna como sendo aquela correspondente à carga tributária efetiva nas operações internas.

12. Da combinação das normas aqui analisadas, resulta que não é exigível o recolhimento do diferencial de alíquotas no caso da aquisição interestadual das mercadorias beneficiadas com a redução de base de cálculo do imposto prevista no artigo 12, incisos I e II, do Anexo II do RICMS/2000, em especial em se tratando de mercadoria arrolada no subitem 58.4 do Anexo I do Convênio ICMS 52/1991 (qual seja: ““Betoneiras e aparelhos para amassar cimento”, classificadas no código 8474.31.00 da NCM), haja vista que: (i) a alíquota interna a ser considerada para efeitos do imposto exigível a título de diferencial de alíquotas é de 8,80% (cláusula quinta do Convênio ICMS 52/1991); (ii) a alíquota interestadual, conforme premissa adotada no item 6, é de 12% (artigo 115, § 8º, item 2, do RICMS/2000); e (iii) o recolhimento do imposto relacionado ao DIFAL só é exigível se a alíquota interestadual for inferior à interna (artigo 115, inciso XV-A, alínea “a”, do RICMS/2000).

13. Com essas orientações, considera-se respondida a dúvidas apresentada.