1. A Consulente, pessoa jurídica com matriz no Rio de Janeiro e estabelecimentos filiais localizados em São Paulo, enquadrada no Regime Periódico de Apuração e que possui como atividade principal o comércio atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, exceto lubrificantes, não realizado por transportador retalhista (TRR), CNAE 46.81-8/01, relata:

1.1. que comercializa, dentre outros combustíveis, querosene de aviação, código 2710.19.11 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, para companhias aéreas comerciais e empresas que operam aeronaves com motores a turbina.

1.2. que o querosene de aviação está sujeito ao ICMS-ST, tendo sido atribuído à distribuidora a responsabilidade pela retenção do imposto incidente nas operações subsequentes até o consumo final, nos termos do artigo 412 do RICMS/2000, ocorrendo ainda o diferimento do lançamento do imposto, das operações antecedentes, para o momento em que ocorrer a sua saída do estabelecimento distribuidor de combustível, conforme o artigo 421 do RICMS/2000.

1.3. que firmou contrato comercial de revenda de combustível de aviação com empresa que exerce atividade de comércio atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, em aeroporto executivo internacional.

1.4. que o artigo 264, inciso II, do RICSM/2000 prevê a não inclusão na sujeição passiva por substituição a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a estabelecimento paulista, quando a operação subsequente estiver amparada por isenção ou não-incidência, como é o caso da exportação, nos termos do artigo 7°, inciso V, do RICMS/2000.

1.5. que, em seu entendimento, a venda que realizar, destinada ao revendedor de combustível, estaria englobada pela não incidência do ICMS-ST, nos termos do artigo 264, inciso II, do RICSM/2000, quando ele comercializar com clientes que operam voos com destino internacional.

2. Justifica sua posição com as Respostas às Consultas Tributárias 3401/2014 e 23199/2021, tendo em vista que este órgão manifestou-se pela não incidência do ICMS-ST, em casos similares, condicionada a que o destinatário informasse, previamente à operação, a quantidade exata de mercadoria que será objeto de saída subsequente ao exterior.

3. Diante do exposto, indaga:

3.1. Se as vendas de querosene de aviação a serem realizadas pela Consulente ao estabelecimento revendedor, para que ele comercialize o produto a clientes que operem voos com destino internacional, estando tal operação amparada pela não incidência do ICMS, nos termos do artigo 7º, inciso V, do RICMS/2000 e artigo 155, § 2º, inciso X, alínea “a”, da Constituição Federal, estariam englobadas pela não sujeição passiva por substituição tributária do ICMS, nos termos do artigo 264, inciso II, do RICMS/2000.

3.2. Se é necessário que o revendedor informe, previamente à operação, a quantidade exata de mercadoria que será objeto de saída subsequente ao exterior, sujeita, portanto, à não incidência do imposto, para que as vendas de querosene de aviação a serem realizadas pela Consulente ao revendedor estejam englobadas pela não sujeição passiva por substituição tributária do ICMS, nos termos do artigo 264, inciso II, do RICMS/2000.

3.3. Se, no caso de o destinatário não promover a operação subsequente amparada por isenção ou não incidência do ICMS, descaracterizando-se com isso o previsto no artigo 264, inciso II, do RICMS/2000, caberá ao próprio destinatário efetuar o recolhimento do ICMS-ST tal como determina o §4º do artigo 264 do RICMS/2000 e comprovar ao Fisco paulista o recolhimento do imposto.

3.4. Se, na hipótese de o destinatário informar previamente à operação a quantidade que pretende comercializar e, porventura, tal quantidade ser superior àquela efetivamente comercializada no mês, havendo sobra de produto, poderá o destinatário comercializar o produto no período subsequente, sem que haja necessidade do recolhimento do ICMS-ST, conforme §4º do artigo 264 do RICMS/2000, tendo em vista que o produto será de fato comercializado a clientes internacionais.

4. Inicialmente, tendo em vista as informações fornecidas na consulta, informamos que não é possível a este órgão consultivo concluir se o estabelecimento destinatário revendedor tem condições de segregar as mercadorias adquiridas da Consulente que serão exportadas ou revendidas internamente. Dessa forma, a presente resposta será fornecida em tese.

5. Feita essa consideração, como já mencionado, a Consulente, a quem o artigo 412, inciso I, alínea “b”, do RICMS/2000, atribuiu a responsabilidade pela retenção do imposto incidente nas operações subsequentes até o consumo final, realizadas com querosene de aviação – QAV, irá vender essa mercadoria a estabelecimento comercial que a revenderá a empresa que a utilizará na prestação de serviço de transporte direcionado ao exterior.

6. Essa operação de revenda do QAV enquadra-se nas hipóteses de desoneração do imposto; seja pela imunidade prevista no artigo 155, § 2º, inciso X, alínea “a”, da Constituição Federal de 1988, quando destinada a aeronave de bandeira estrangeira; seja pela isenção prevista no artigo 25, Anexo I, do RICMS/2000, quando destinada a aeronave de bandeira nacional que prestará serviço de transporte destinado ao exterior.

7. Observa-se que a situação descrita acima amolda-se à redação do inciso II do artigo 264 do RICMS/2000 que prevê a não sujeição às regras da substituição tributária a operação que destinar mercadoria àquele que, sabe-se, promoverá em seguida operação de saída isenta ou não incidente do ICMS.

8. Portanto, a Consulente poderá deixar de aplicar a substituição tributária, com fundamento no inciso II do artigo 264 do RICMS/2000, desde que o destinatário, tendo em vista que pratica tanto operações que ensejam o recolhimento antecipado do imposto quanto as operações em análise, informe a quantidade exata de QAV que será objeto de subsequente saída de seu estabelecimento ao abrigo de isenção ou não incidência do imposto.

9. Salienta-se que, se o destinatário paulista não promover a operação subsequente amparada por isenção ou não incidência do ICMS, estará descaracterizada a situação prevista no inciso II do artigo 264 do RICMS/2000, e caberá a aplicação do disposto no seu § 4º, que determina que, na ocorrência de qualquer saída ou evento que descaracterizar a situação prevista no referido artigo, o imposto relativo à substituição tributária será exigido do remetente ou do destinatário, conforme previsto no inciso X do artigo 11 do RICMS/2000.

9.1. Cabe alertar que, se chamada à fiscalização, competirá à Consulente a comprovação por todos os meios de prova em direito admitidos da situação fática efetivamente ocorrida. Dessa forma, recomenda-se que o destinatário informe à Consulente, por escrito e previamente à operação, a quantidade exata de mercadoria que será objeto da subsequente saída amparada pela isenção ou não incidência.

10. Por outro lado, caso o destinatário da Consulente não tenha condições de precisar, por escrito e previamente à operação, a quantidade exata de mercadoria que será objeto da subsequente saída amparada pela isenção ou não incidência, o imposto devido por substituição tributária deverá ser retido por ocasião da saída da Consulente, nos termos da alínea “b” do inciso I do artigo 412 do RICMS/2000.

10.1. Nesse caso, o destinatário da Consulente poderá se ressarcir do ICMS-ST recolhido antecipadamente nos moldes previstos pela Portaria CAT 42/2018, a qual estabelece disciplina para o complemento e o ressarcimento do imposto retido por sujeição passiva por substituição ou antecipado.