1. A Consulente que tem como atividade principal a fabricação de produtos de carne (CNAE 10.13-9/01), e que tem por atividade secundária, dentre outras, a de frigorífico - abate de bovinos (CNAE 10.11-2/01), relata que adquire gado em pé de fornecedores situados no Estado de São Paulo, bem como em outros Estados da Federação para abate em seu estabelecimento para preparação e fabricação de produtos derivados da carne bovina e subprodutos resultantes do abate.

2. Ocorre que em uma de suas operações de aquisição, o caminhão que transportava os animais foi fiscalizado pela SEFAZ-MS, tendo sido detectada a circulação de mercadorias desacobertadas de nota fiscal e, portanto, sem recolhimento do ICMS devido na operação, motivo pelo qual foram lavrados contra o fornecedor da Consulente Termos de Verificação Fiscal nos quais apurou-se o ICMS devido, acrescido de juros, correções e multa aplicada.

3. Informa que os valores constantes dos Termos de Verificação Fiscal foram devidamente recolhidos para liberação da mercadoria apreendida, para entrega ao seu destino final, qual seja, o Estado de São Paulo.

4. Cita o artigo 155, §2º, inciso I, da Constituição Federal, o artigo 19 da Lei Complementar 87/1996, bem como o artigo 59 do Regulamento do ICMS – RICMS/2000, que tratam do princípio da não-cumulatividade do imposto, bem como a RC 1801/2013, para indagar:

4.1. se a Consulente pode se creditar do imposto anteriormente cobrado, desde que comprovado por todos os meios, inclusive com Termo de Verificação Fiscal, Guia de Recolhimento do imposto e comprovante de pagamento da referida guia;

4.2. se poderá realizar o aproveitamento do crédito de forma extemporânea quanto aos fatos pretéritos, respeitado o prazo prescricional limite para aproveitamento do crédito, disposto no artigo 168 do CTN e artigo 61, §3º, do RICMS/2000, comprovados mediante Termo de Verificação Fiscal, Guia de Recolhimento do imposto e comprovante de pagamento da referida guia.

5. Esclarecemos, de início, que o princípio da não-cumulatividade permite que, em regra, o imposto devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias seja compensado com o montante do imposto cobrado nas operações anteriores (artigos 19 e 20 da Lei Complementar nº 87/1996). Dessa forma, é legítimo o direito ao crédito referente ao valor "anteriormente cobrado por este ou outro Estado, relativamente a mercadoria entrada ou a prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco” (artigo 59 do RICMS/2000), excetuadas, por óbvio, as hipóteses previstas em lei.

6. Como regra, o pagamento do imposto em si não gera direito a crédito, pois, se assim fosse, todo o imposto pago ser tornaria crédito, que seria utilizado para abater o saldo devedor no período seguinte, e assim indefinidamente, anulando todo o recolhimento efetuado. Se tal crédito não é admissível nos lançamentos por homologação, não há motivo que sustente sua admissibilidade nos lançamentos de ofício.

7. Diante do exposto no item anterior, o valor do imposto cobrado em AIIM somente poderá ser apropriado como crédito em situações excepcionais, devendo tal direito ser analisado com base no caso concreto, levando em consideração a natureza da infração cometida e a consequente lavratura do AIIM correspondente.

8. A Consulente apresenta, em seu relato, um precedente (RC 1801/2013) no qual esta Consultoria manifestou-se favoravelmente ao aproveitamento do crédito do imposto cobrado em AIIM. Tal caso, entretanto, representa situação de exceção na qual foi admitido o direito à apropriação do crédito correspondente. Isso porque a infração relacionava-se à falta de pagamento do imposto em operação regularmente concluída de importação e realizada no Estado de São Paulo. Ou seja, o contribuinte havia deixado de pagar parcela do imposto no momento do desembaraço aduaneiro da mercadoria (imposto que, normalmente, gera direito ao crédito), e que foi cobrado posteriormente por meio de AIIM lavrado pelo fisco paulista. Dessa forma, com o devido pagamento do imposto devido ao Estado de São Paulo por meio de guia de recolhimento, nos termos da legislação paulista (artigo 115, incisos I e XIII, RICMS/2000), entendeu esta Consultoria que o referido contribuinte passou a ter direito a esse crédito, observadas as condições estabelecidas na própria resposta.

9. Diversa é a situação relatada pela Consulente, da qual se depreende que houve a remessa – e o consequente recebimento – de mercadorias em operação interestadual sem o acompanhamento da documentação fiscal hábil, tendo sido o remetente autuado no Estado de origem (inclusive, com a indicação de que tal fato ocorreu em diversos “fatos pretéritos”).

10. Observa-se, portanto, que a situação fática relatada pela Consulente – qual seja, o envio e recebimento de mercadoria não amparada por documento fiscal hábil – não guarda semelhança com aquela analisada no referido precedente, na qual o recolhimento do imposto devido, conforme AIIM lavrado pelo fisco paulista contra contribuinte situado em São Paulo, foi realizado nos termos previstos na legislação desse Estado. Ademais, é de se registrar que o recebimento de mercadoria sem o amparo de documento fiscal hábil não apenas é motivo expresso na legislação para a impossibilidade de aproveitamento do crédito como também pode configurar, em tese, infração à legislação tributária paulista, nos termos dos dispositivos do RICMS/2000 transcritos a seguir:

“Artigo 59 - O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação ou prestação com o anteriormente cobrado por este ou outro Estado, relativamente à mercadoria entrada ou à prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco (Lei 6.374/89, art. 36, com alteração da Lei 9.359/96).

§ 1º - Para efeito deste artigo, considera-se:

1 - imposto devido, o resultante da aplicação da alíquota sobre a base de cálculo de cada operação ou prestação sujeita à cobrança do tributo;

2 - imposto anteriormente cobrado, a importância calculada nos termos do item precedente e destacada em documento fiscal hábil;

3 - documento fiscal hábil, o que atenda a todas as exigências da legislação pertinente, seja emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco e esteja acompanhado, quando exigido, de comprovante do recolhimento do imposto;

(...)

Artigo 527 - O descumprimento da obrigação principal ou das obrigações acessórias, instituídas pela legislação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços, fica sujeito às seguintes penalidades (Lei 6.374/89, art. 85, com alteração da Lei 9.399/96, art. 1°, IX, da Lei 10.619/00, arts. 1º, XXVII a XXIX, 2°, VIII a XIII, e 3º, III e da Lei 13.918/09, art.11, XIII e art. 12, XVIII): (Redação dada ao "caput" do artigo, mantidos seus incisos, pelo Decreto 55.437, de 17-02-2010; DOE 18-02-2010; Efeitos a partir de 23-12-2009)

(...)

III - infrações relativas à documentação fiscal em entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou, ainda, quando couber, em prestação de serviço:

(...)

a) entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria desacompanhada de documentação fiscal - multa equivalente a 35% (trinta e cinco por cento) do valor da operação, aplicável ao contribuinte que tenha promovido a entrega, remessa ou recebimento, estocagem ou depósito da mercadoria; 15% (quinze por cento) do valor da operação, aplicável ao transportador; sendo o transportador o próprio remetente ou destinatário-multa equivalente a 50% (cinquenta por cento) do valor da operação; (Redação dada à alínea pelo Decreto 62.761, de 04-08-2017; DOE 05-08-2017)

(...)”

11. Diante de todo o exposto, não se admite o crédito do imposto na hipótese aqui tratada. Ademais, tendo em vista a entrada de mercadoria desacompanhada de documento fiscal hábil no estabelecimento da Consulente, conforme situação analisada, e, ainda, a aparente existência de ocorrência de situações pretéritas semelhantes, conforme se depreende do segundo questionamento apresentado (subitem 4.2), sugerimos que a Consulente procure o Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades para apresentar os fatos relatados na presente consulta e os documentos pertinentes, valendo-se do disposto no artigo 529 do RICMS/2000 (denúncia espontânea), para solicitar orientação acerca dos procedimentos aplicáveis a sua situação, tendo em vista que, de acordo com o artigo 55 do Decreto n.º 64.152/2019, compete ao Posto Fiscal atender e orientar os contribuintes de sua vinculação, relativamente ao cumprimento de obrigações tributárias, principal ou acessórias.