1. A Consulente, pessoa jurídica estabelecida no Rio Grande do Sul, em nome da sua filial paulista inscrita neste Estado de São Paulo, enquadrada no Regime Periódico de Apuração, cuja atividade principal é o comércio varejista de produtos saneantes domissanitários, informa:

1.1. Que produz naquele Estado produtos de limpeza, especificados por suas descrições na classificação do código 3402.20.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM, e os transfere para sua filial paulista.

1.2. Que, nessas remessas interestaduais, a matriz industrial sul-riograndense, na condição de substituto tributário, retém o imposto devido por substituição tributária para o Estado de São Paulo.

1.3. Que a filial paulista comercializa as mercadorias com apenas um cliente, contribuinte do ICMS, que não as revende posteriormente, atuando como consumidor final do produto.

2. Diante do exposto, entende que a filial varejista paulista por vender internamente majoritariamente para consumidores finais poderia ser enquadrada como atacadista e indaga:

2.1. Se, em estando correto o seu entendimento, poderia promover a alteração do CNAE no Cadesp da filial paulista.

2.2. Caso afirmativo e considerando a previsão do artigo 264, inciso III, do RICMS/2000, poderia passar a receber os produtos transferidos pela matriz gaúcha sem a retenção do ICMS-ST.

2.3. Se a filial paulista, na condição de atacadista, passaria a ser a responsável pelo recolhimento do ICMS nas saídas internas das mercadorias por meio do regime comum de tributação.

3. Preliminarmente, cabe reproduzir o artigo 29 do RICMS/2000:

“Artigo 29 - A atividade econômica do estabelecimento será identificada por código numérico atribuído em conformidade com a relação de códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, aprovada pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, de acordo com a atividade econômica principal do estabelecimento (Lei 6.374/89, art. 17, I, na redação da Lei 12.294/06).

§ 1º - O código de atividade será atribuído na forma prevista pela Secretaria da Fazenda, com base em declaração do contribuinte, quando:

           1 - da inscrição inicial;

2 - ocorrerem alterações em sua atividade econômica;

3 - exigido pela Secretaria da Fazenda.

§ 2º - Na hipótese do item 2 do §1º, a comunicação deverá ser efetuada até o último dia útil do mês subseqüente ao da ocorrência do fato.

§ 3º - A Secretaria da Fazenda poderá, sem prejuízo da aplicação de eventual penalidade, alterar de ofício o código de atividade econômica do estabelecimento, quando constatar divergência entre o código declarado e a atividade econômica preponderante exercida pelo estabelecimento.”

4. Dessa forma, deve ser observado que o código de atividade do estabelecimento é atribuído na forma prevista pela legislação tributária estadual, com base em declaração prestada pelo próprio contribuinte quando da sua inscrição inicial ou de alterações em sua atividade econômica, e ainda, quando exigido pela Secretaria da Fazenda e Planejamento. (§ 1º e § 3º, do artigo 29).

5. Posto isso, no que se refere ao correto enquadramento no código CNAE respectivo, a Consulente deve observar as normas da Comissão Nacional de Classificação do IBGE/CONCLA (http://concla.ibge.gov.br/), principalmente o disposto nas notas explicativas correspondentes a cada seção, divisão, grupo, classe e subclasse.

6. Assim, quanto à dúvida exposta no subitem 2.1, não é possível a este órgão consultivo, nem é de sua competência, esclarecer em qual código CNAE se enquadram determinadas atividades do estabelecimento. Dessa forma, é a Consulente com base na materialidade dos fatos, isto é, nas operações efetivamente praticadas, considerando as mercadorias negociadas, volumes e valores envolvidos nas operações, perfil dos clientes, destino das mercadorias, entre outros pontos, que poderá fundamentar o enquadramento da sua atividade econômica.

7. Entretanto, cabe observar que devem ser incluídas no respectivo cadastro do ICMS todas as atividades (por seus códigos CNAEs), principal e secundárias, efetivamente desenvolvidas pelo contribuinte (Portaria CAT-92/1998, Anexo III, artigo 12, II, “h” – com suas alterações).

8. De todo exposto, de posse dessas informações, cabe à Consulente analisar sua situação (art. 29 do RICMS/2000 e Portarias CAT 40/2000 e 92/1998, Anexo III, artigo 12, II, "h") e, se for o caso, providenciar a devida alteração ou se dirigir ao Posto Fiscal a que se encontram vinculadas as suas atividades para buscar orientação.      

9. Diante do exposto e em colaboração às questões levantadas nos subitens 2.2 e 2.3, essa resposta será dada somente em tese para esclarecer em linhas gerais as dúvidas apresentadas.

10. Quanto às regras relativas ao regime de substituição tributária em operações interestaduais de mercadorias arroladas no Anexo XIII da Portaria CAT 68/2019, registramos que, se o estabelecimento remetente estiver localizado em Estado que possui acordo com o Estado de São Paulo, atribuindo a ele a responsabilidade pelo recolhimento antecipado do imposto, será ele próprio o substituto tributário. Nesse caso, a responsabilidade pelo recolhimento por substituição tributária decorre do referido acordo c/c artigo 313-K, inciso III, do RICMS/2000.

11. Por sua vez, o Protocolo ICMS 68/2019, o qual dispõe sobre a substituição tributária nas operações com produtos de limpeza entre contribuintes dos Estados do Rio Grande do Sul e de São Paulo, prevê no inciso I da sua cláusula segunda:

“Cláusula segunda O disposto neste protocolo não se aplica:

I - às transferências promovidas pelo industrial para outro estabelecimento da mesma pessoa jurídica, exceto varejista;

(...)

§ 2º Na hipótese desta cláusula, a sujeição passiva por substituição tributária caberá ao estabelecimento destinatário, devendo tal circunstância ser indicada no campo "Informações Complementares" do respectivo documento fiscal.”

12. Nesse mesmo sentido, o inciso III e o § 1º do artigo 264 do RICMS/2000 determinam:

“Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 66-F, I, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula quinta):

(...)

III - outro estabelecimento do mesmo titular, desde que não varejista;

(...)

§ 1º - Nas hipóteses dos incisos III, IV e VI, a responsabilidade pela retenção do imposto será do estabelecimento destinatário, devendo tal circunstância ser indicada no campo "Informações Complementares" do respectivo documento fiscal.”

13. No caso em análise, na hipótese de o estabelecimento paulista da Consulente exercer exclusivamente a atividade de comércio atacadista - ou seja, não exercer nenhuma atividade de comércio varejista, será aplicável a exceção prevista no inciso I da cláusula segunda do Protocolo ICMS 93/2009 e no “caput” do artigo 264 do RICMS/2000, em vista da ressalva mencionada no inciso III deste artigo.

14. Nessa hipótese, na remessa interestadual de produtos de limpeza, classificados no código 3402.20.00 da NCM, que se encontram arrolados no Anexo XII do Convênio ICMS 142/2018 e no Anexo XIII da Portaria CAT 68/2019, realizada por estabelecimento fabricante sul-riograndense, com destino a estabelecimento paulista exclusivamente atacadista pertencente ao mesmo titular, não se aplica o recolhimento antecipado do ICMS relativo às operações subsequentes.

15. Por fim, tendo em vista que, segundo o relato, as saídas das mercadorias em análise do estabelecimento paulista da Consulente são destinadas somente para consumidores finais, não haverá a ocorrência de operação subsequente com as mesmas mercadorias, pressuposto lógico para a utilização da substituição tributária, aplicando-se a tributação normal do ICMS a elas.

16. Com esses esclarecimentos, consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente.