1. A Consulente, optante pelo regime tributário do Simples Nacional, cuja atividade principal é o comércio atacadista de materiais de construção em geral, CNAE 46.79-6/99, informa que vende pisos cerâmicos, ocupantes da posição 6907 da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM, que, por estarem enquadradas no regime jurídico da substituição tributária, conforme artigo 313-Y do RICMS/2000, tem o imposto incidente nas operações subsequentes retido pelo fabricante das mercadorias.

2. Diante do exposto, indaga:

2.1. Se, diante da nova redação dada ao artigo 265 do RICMS/2000, o valor do ressarcimento ou do complemento será calculado somente sobre as operações realizadas pelo contribuinte substituído destinadas ao consumidor final ou sobre todas as operações de saídas que tiveram o ICMS-ST retido em etapa anterior da cadeia de comercialização, independente do destinatário ser consumidor final.

2.2. Se é devido o complemento do imposto sobre a diferença entre o valor utilizado para a retenção do imposto e o da operação efetivamente praticada em um caso exemplificativo que apresentou.

3. Inicialmente, cumpre-nos observar que a Consulente não traz, em seu relato, dados suficientes para a identificação da situação fática a ser analisada, restringindo-se a efetuar indagações de forma genérica, ampla e, ao que nos parece, hipotética. Sendo assim, a presente consulta será respondida em tese, competindo a própria aplicá-la ao caso concreto.

4. Assim, quanto ao questionamento levantado no item 2.1, cabe esclarecer que este Órgão Consultivo, na estrita observância das disposições legais, posiciona-se no sentido de que o contribuinte substituído, que realizar operação destinada a consumidor final, terá direito à restituição do imposto pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária nas situações em se comprove que, na operação final com mercadoria ou serviço, ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida, conforme previsto no inciso II do artigo 66-B da Lei n º 6.374/1989 e no inciso I do artigo 269 do RICMS/2000:

“Artigo 66-B - Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária: (Artigo acrescentado pela Lei 9.176/95, de 02-10-1995; DOE 03-10-1995)

           [...]

II – caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida.”

            [...]

“Artigo 269 - Nas situações adiante indicadas, o estabelecimento do contribuinte substituído que tiver recebido mercadoria ou serviço com retenção do imposto, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, poderá ressarcir-se (Lei 6.374/89, art. 66-B, na redação da Lei 9.176/95, art. 3.º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula terceira, § 2º, na redação do Convênio ICMS-56/97, cláusula primeira, I):

I - do valor do imposto retido a maior, correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação ou prestação realizada com consumidor ou usuário final;”

5. Importante ressaltar que, nos termos do inciso II do artigo 66-B da Lei n º 6.374/1989 e do inciso I do artigo 269 do RICMS/2000, o direito ao ressarcimento devido em decorrência da diferença entre o valor da base de cálculo de retenção (presumida) e o valor da base de cálculo efetivamente praticado caberá apenas ao contribuinte substituído que realize operação destinada a consumidor final, ou seja, a operação final da cadeia de comercialização da mercadoria. Desse modo, o contribuinte substituto ou o substituído intermediário (que comercialize mercadoria com outro substituído) não farão jus ao ressarcimento em tela.

6. Por outro lado, na hipótese em que a base de cálculo efetiva da operação subsequente (efetiva) seja maior que aquela utilizada para fins de cálculo do imposto, obtida mediante a aplicação do IVA-ST estabelecido pela legislação pertinente (presumida), surgirá a obrigatoriedade pelo recolhimento do complemento por parte do contribuinte substituído, conforme determina o artigo 265, inciso I, do RICMS/2000:

“Artigo 265 - O complemento do imposto retido antecipadamente deverá ser pago pelo contribuinte substituído, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda e Planejamento, quando (Lei 6.374/89, art. 66-H, acrescentado pela Lei 17.293/20, art. 24): (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 65.471, de 14-01-2021, DOE 15-01-2021; efeitos a partir de 15 de janeiro de 2021)

I - o valor da operação ou prestação final com a mercadoria ou serviço for maior que a base de cálculo da retenção;

           [...]”

7. De toda sorte, informa-se que o procedimento a ser adotado pelos contribuintes paulistas para o recolhimento desse complemento deve obedecer ao disposto na Portaria CAT 79/2021. Ademais, orienta-se a Consulente a acompanhar a legislação que venha a ser editada sobre o assunto tratado na consulta, a fim de cumprir com suas obrigações tributárias.

8. Em continuidade, o contribuinte substituído, que tiver recebido mercadoria ou serviço com retenção do imposto, terá direito ao ressarcimento do imposto retido ou da parcela do imposto retido em favor deste Estado quando realizar operações que se enquadrem nas hipóteses previstas nos incisos I a IV do artigo 269 do RICMS/2000, ainda que, na hipótese do inciso I, a base de cálculo do ICMS-ST não seja o preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente, devendo ser observada a disciplina estabelecida na Portaria CAT 42/2018.

9. Dessa forma, para o período de referência que seja observado direito ao ressarcimento do imposto, o arquivo digital deve conter todas as mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária comercializadas nesse período de referência, e não apenas mercadorias em relação às quais o contribuinte pretenda pleitear ressarcimento do ICMS-ST. Na situação em que seja observada a necessidade de complemento do imposto, ele deverá ser apurado pelo sistema instituído pela Portaria CAT 42/2018 no mês em que ocorrer a saída da mercadoria ou a prestação do serviço ao consumidor final, compensando-se com eventuais créditos por ressarcimento do respectivo mês de referência.

10. Nesse ponto, cabe elucidar que, recentemente, o Decreto 65.593/2021 acrescentou o parágrafo único ao artigo 265 do RICMS/2000, dispondo que os contribuintes do segmento varejista poderão solicitar Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária (“ROT-ST”), com dispensa de pagamento do valor correspondente à complementação do imposto retido antecipadamente, compensando-se com a restituição do imposto assegurada ao contribuinte.

11. Assim, a Portaria CAT 25/2021, que dispõe sobre o credenciamento do contribuinte no ROT-ST, prescreve:

“Artigo 1º - Esta portaria disciplina o credenciamento do contribuinte no Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária - ROT-ST a que se refere o parágrafo único do artigo 265 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30-11-2000.

§ 1º - O ROT-ST consiste na dispensa de pagamento do complemento do ICMS retido antecipadamente por substituição tributária, nas hipóteses em que o valor da operação com a mercadoria for maior que a base de cálculo da retenção do imposto, compensando-se com a restituição do imposto assegurada ao contribuinte.

§ 2º - O contribuinte, relativamente ao período em que estiver credenciado no ROT-ST, não poderá exigir o ressarcimento do valor do imposto retido a maior, correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação com consumidor ou usuário final.

(...)

Artigo 4º - O contribuinte interessado deverá solicitar o credenciamento no ROT-ST, por meio de pedido no Sistema e-Ressarcimento, disponível no endereço eletrônico https:// www.fazenda.sp.gov.br/eRessarcimento.

(...)

§ 3º - Os contribuintes sujeitos às normas do Simples Nacional serão automaticamente credenciados no ROT-ST a partir de 1º de dezembro de 2021, exceto se houver manifestação contrária do contribuinte no sistema previsto no “caput”. (Parágrafo acrescentado pela Portaria CAT-80/21, de 14-10-2021, DOE 15-10-2021)

12. Com relação ao subitem 2.2, declara-se a sua ineficácia por não se tratar de dúvida referente à interpretação legislativa, pois não cabe a esta Consultoria validar cálculos referentes a casos exemplificativos elaborados pela Consulente.