1. A Consulente, que exerce a atividade principal de construção de edifícios (CNAE 41.20-4/00), e que tem como atividades secundárias construção de obras de arte especiais (CNAE 42.12-0/00), obras de urbanização - ruas, praças e calçadas (CNAE 42.13-8/00), outras obras de engenharia civil não especificadas anteriormente (CNAE 42.99-5/99) e outras sociedades de participação, exceto holdings (CNAE 64.63-8/00) apresenta dúvida relacionada à necessidade de inscrição estadual.

2. Informa a tentativa de baixar sua inscrição estadual - visto que, em seu entendimento, as atividades são de prestação de serviços e não de ICMS -, mas que o pedido de baixa vem sendo indeferido, por constar atividades que necessitam da referida inscrição. A Consulente pergunta, então, em suma, se de fato e de direito, está obrigada à inscrição estadual.

3. Informa-se que as empresas dedicadas à atividade econômica de execução de construção civil, embora, em regra, não se caracterizem como contribuintes do ICMS, estão sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado para cumprimento das obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária estadual. Essa obrigatoriedade decorre do Anexo XI do RICMS/2000, abaixo transcrito:

“ANEXO XI - OPERAÇÕES RELATIVAS À CONSTRUÇÃO CIVIL

Artigo 1º - Considera-se empresa de construção civil, para fins de inscrição e cumprimento das demais obrigações fiscais previstas neste regulamento, toda pessoa, natural ou jurídica que executar obras de construção civil, promovendo a circulação de mercadorias em seu próprio nome ou no de terceiro.

§ 1º - Entendem-se por obras de construção civil, dentre outras, as adiante relacionadas, quando decorrentes de obras de engenharia civil:

1 - construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de outras edificações;

2 - construção e reparação de estradas de ferro ou de rodagem, incluindo os trabalhos concernentes às estruturas inferior e superior de estradas e obras de arte;

3 - construção e reparação de pontes, viadutos, logradouros públicos e outras obras de urbanismo;

4 - construção de sistemas de abastecimento de água e de saneamento;

5 - obras de terraplenagem, de pavimentação em geral;

6 - obras hidráulicas, marítimas ou fluviais;

7 - obras destinadas a geração e transmissão de energia, inclusive gás;

8 - obras de montagem e construção de estruturas em geral.

§ 2º - O disposto neste anexo aplica-se também aos empreiteiros e subempreiteiros, responsáveis pela execução de obra, no todo ou em parte.

Artigo 2º - O imposto não incide sobre (Decreto-Lei federal 406/68, art. 8º, itens 32 e 34 da Lista de Serviços, na redação da Lei Complementar federal 56/87):

I - a execução de obra por administração sem fornecimento de material;

II - o fornecimento de material adquirido de terceiro pelo empreiteiro ou subempreiteiro para aplicação na obra;

III - a movimentação de material a que se refere o inciso anterior entre estabelecimentos do mesmo titular, entre estes e a obra ou de uma para outra obra;

IV - a saída de máquina, veículo, ferramenta ou utensílio para prestação de serviço em obra, desde que deva retornar ao estabelecimento do remetente.

Artigo 3º - A empresa de construção civil inscrever-se-á no Cadastro de Contribuintes do ICMS antes de iniciar suas atividades (Lei 6.374/89, art. 7º).

§ 1º - A empresa que mantiver mais de um estabelecimento, ainda que simples depósito, deverá inscrever-se em relação a cada um deles.

§ 2º - Não está sujeita à inscrição:

1 - a empresa que se dedicar a atividades profissionais relacionadas com a construção civil, para prestação de serviços técnicos tais como elaboração de plantas, projetos, estudos, cálculos, sondagens do solo e assemelhados;

2 - a empresa que se dedicar à exclusiva prestação de serviços em obras de construção civil, mediante contrato de administração, fiscalização, empreitada ou subempreitada, sem fornecimento de materiais.

§ 3º - A empresa, mencionada no parágrafo anterior, quando realizar operação relativa à circulação de mercadoria, em nome próprio ou no de terceiro, em decorrência de execução de obra de construção civil, fica obrigada à inscrição e ao cumprimento das demais obrigações previstas neste regulamento.

§ 4º - Não será considerado estabelecimento o local de cada obra, podendo ser autorizada a inscrição facultativa, tanto da obra como de empresa referida no § 2º.

Artigo 4º - O estabelecimento inscrito, sempre que promover saída de mercadoria ou transmissão de sua propriedade, fica obrigado à emissão de Nota Fiscal (Lei 6.374/89, art. 67, § 1º).

§ 1º - A Nota Fiscal será emitida pelo estabelecimento que promover a saída da mercadoria; no caso de obra não inscrita, a emissão do documento será feita pelo estabelecimento - escritório, depósito, filial ou outro - que promover a saída a qualquer título, indicando-se os locais de procedência e destino.

§ 2° - Tratando-se de operação não sujeita ao tributo, a movimentação de mercadoria ou outro bem móvel entre estabelecimentos do mesmo titular, entre estes e a obra ou de uma para outra obra será feita mediante emissão de Nota Fiscal, com indicação dos locais de procedência e destino, que não dará origem a lançamento de débito ou crédito consignando-se, como natureza da operação, "Simples Remessa".

§ 3º - A mercadoria adquirida de terceiro poderá ser remetida pelo fornecedor diretamente para a obra, desde que no documento fiscal constem o nome, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, da empresa de construção, bem como a indicação expressa do local onde será entregue.

§ 4º - Na saída de máquina, veículo, ferramenta ou utensílio para utilização na obra, que deva retornar ao estabelecimento de origem, caberá a este a obrigação de emitir documento fiscal, tanto para a remessa como para o retorno, sempre que a obra não for inscrita.

§ 5º - O contribuinte poderá manter impressos de documentos fiscais em obra não inscrita, desde que na coluna "Observações" do livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências, sejam especificados os seus números e série, bem como o local da obra a que se destinarem.

Artigo 5º - Os livros serão escriturados nos prazos e condições previstos neste regulamento, observando-se, ainda, que (Lei 6.374/89, art. 67, § 1°):

I - no livro Registro de Saídas, na coluna "Operações ou Prestações sem Débito do Imposto", será lançada:

a) a Nota Fiscal relativa à remessa, para a obra, de mercadoria adquirida de terceiro;

b) a Nota Fiscal relativa à remessa de mercadoria do depósito para a obra, desde que não sujeita ao tributo;

II - no livro Registro de Entradas, na coluna "Operações ou Prestações sem Crédito do Imposto", com menção do fato na coluna "Observações", será lançada a Nota Fiscal emitida pelo fornecedor quando a mercadoria for remetida diretamente ao local da obra, ainda que situada em município diverso.

Parágrafo único - A empresa que se dedicar exclusivamente à prestação de serviços e não efetuar operações de circulação de mercadoria, ainda que movimente máquinas, veículos, ferramentas ou utensúlios, fica dispensada da manutenção de livros fiscais, com exceção do livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências.” (g.n.)

4. Com efeito, o que se infere dos artigos 1º e 3º e, sobretudo, do § 2º do artigo 3º, todos do Anexo XI acima transcrito, é que a obrigatoriedade da inscrição está relacionada à atividade material de executar a obra de construção civil. Da inteligência desses dispositivos, aquele que executa a obra de construção acaba por, em sua atividade, movimentar materiais e, assim, no interesse da administração tributária, está obrigado à inscrição estadual, mesmo que não seja contribuinte do imposto.

4.1. Nesse sentido, conforme se depreende do artigo 3º, §2º, do referido Anexo, estão isentos de inscrição aqueles que realizam atividades imateriais relacionadas à construção civil, ou seja, que não realizam movimentação de materiais (o que não aparenta ser o caso da Consulente).

4.2. Naturalmente, também não estão obrigados à inscrição aqueles que, porventura, executam obras próprias sem interesse comercial (logo, sem que se configure como atividade econômica de construção civil). Com efeito, do próprio termo “empresa”, expresso no referido Anexo XI do RICMS/2000, isso é, atividade econômica organizada, extrai-se a exclusão da obrigatoriedade de inscrição apenas daqueles que executam a construção de obra própria sem intuito negocial (o que também não é o caso da Consulente, dado estar constituída como empresa).

5. Assim, uma vez inscrita, a empresa de construção civil que materialmente executa obra, por força artigo 498 do RICMS/2000, deverá cumprir todas as obrigações acessórias pertinentes, inclusive quanto à emissão de documentos fiscais, valendo-se, todavia, do regramento específico previsto para empresas de construção civil, constante do Anexo XI do RICMS/2000.

5.1. Nesse contexto, importante recordar que as determinações legais para o cumprimento de obrigações acessórias decorrem do poder administrativo de controle sobre os administrados, em prol do interesse público, e independem de sua caracterização como contribuinte (artigo 22 do RICMS/2000).

6. Feitas essas considerações, cabe ainda observar que, de acordo com o artigo 2º, inciso III, alínea “b”, do RICMS/2000, há a incidência do ICMS sobre o fornecimento de mercadoria com prestação de serviços ainda que compreendidos na competência tributária dos Municípios, desde que haja expressa indicação em Lei Complementar.

7. Nesse prisma, o item 7.02 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003 afirma a competência estadual de tributação por ICMS sobre o fornecimento de mercadorias produzidas fora do local da obra pelo prestador de serviço de construção civil que executar, por administração, empreitada ou subempreitada, obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e outras semelhantes.

8. É importante mencionar que a empreitada, subempreitada e a administração são regimes de prestação de serviço de construção civil. Em linhas gerais, pode-se se dizer que:

8.1. No regime de construção por empreitada (artigo 55 e seguintes da Lei nº 4.591/1964), seja por preço fixo ou reajustável, o incorporador assume, por contrato prévio, a responsabilidade pela realização do empreendimento em face dos adquirentes, podendo ele mesmo executar a edificação da obra ou subcontratar terceiros para tanto.

8.2. Na incorporação por administração (artigo 58 e seguintes da Lei nº 4.591/1964), o incorporador é contratado para administrar a obra e a responsabilidade do pagamento do custo integral da obra recai sobre os proprietários ou adquirentes.

9. Trata-se, portanto, de modalidades de construção realizadas sob contrato de prestação de serviços, isso é, em que terceiros contratam o prestador de serviço para a consecução da obra.

10. Situação distinta ocorre na incorporação direta, na qual, o incorporador, por sua conta e risco, realiza, ele mesmo, a execução da obra em terreno próprio (“obra própria”) com a finalidade de futura alienação de unidades autônomas.

11. Nesse contexto, se o incorporador imobiliário direto constrói, ele próprio, a obra, ou parte dela, em terreno de sua propriedade com a finalidade de posterior comercialização das unidades autônomas prontas, na medida em que executa obra de construção civil com intuito negocial, também estará obrigado à inscrição Cadastro de Contribuintes do Estado ainda que não se caracterize como contribuinte do ICMS (artigo 1º, caput, do Anexo XI do RICMS/2000).

12. Com esses esclarecimentos, considera-se dirimida a dúvida apresentada pela Consulente.