1. A Consulente, empresa optante pelo regime tributário do Simples Nacional e que exerce como atividade principal a “Administração de Obras” (CNAE 43.99-1/01) e como atividade secundária a “Construção de Edifícios” (CNAE 41.20-4/00), ingressa com sucinta consulta sobre como proceder para efetuar a transferência de bens e materiais, adquiridos em nome da Consulente, para prédio cuja construção administra.

2. Informa que foi contratada para administrar a construção de um prédio através do "regime de obra por preço de custo", no qual os recursos para construção da obra seriam repassados pelos investidores à Consulente, a qual se encarrega de efetuar todas as compras necessárias para a construção, cobrando uma remuneração mensal pelo serviço de administração da obra.

3. Destarte, considerando que as Nota Fiscais referentes à aquisição dos bens e materiais utilizados na obra são emitidas indicando a Consulente como adquirente, indaga qual o procedimento correto para efetuar a transferência dos bens e materiais para o prédio em construção e, caso necessária a emissão de Nota Fiscal, pergunta qual o CFOP a ser utilizado.

4. Inicialmente, cumpre informar que a presente resposta adotará como pressupostos que o estabelecimento da Consulente, o do fornecedor de materiais e o do local da obra onde será realizada a prestação de serviço, situam-se em território paulista, bem como que a Consulente não fornece mercadorias por ela produzidas fora do local da prestação de serviços. Caso esses pressupostos não se verifiquem, deve a Consulente apresentar nova consulta em que explique, de forma detalhada, os fornecimentos de mercadorias que realiza.

5. Feitas estas observações preliminares, cabe esclarecer que as empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS. No entanto, ressalvadas as disposições em contrário, estão sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS – CADESP, para cumprimento das obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária, conforme determina o artigo 3º, do Anexo XI, do Regulamento do ICMS – RICMS/2000.

6. Segundo os incisos II e III do artigo 2º do Anexo XI do RICMS/2000, tanto o fornecimento quanto as movimentações de materiais adquiridos de terceiro pelo empreiteiro para aplicação na obra não estão sujeitos à incidência do imposto quando forem encaminhados para o local da obra.

7. Todavia, para se caracterizar como uma obra de construção civil e por consequência afastar a incidência do ICMS, é necessária a ocorrência cumulativa de quatro requisitos: (i) o fornecimento de mercadoria deve decorrer de contrato de empreitada ou subempreitada; (ii) o serviço executado deve caracterizar-se como de engenharia civil (sujeito aos respectivos registros nos órgãos competentes e correspondentes licenças); (iii) a mercadoria fornecida tenha sido adquirida de terceiro ou produzida dentro do canteiro de obras pelo próprio prestador de serviços de construção civil; e (iv) a manutenção obrigatória referente a cada um dos serviços, de um profissional devidamente habilitado pelo CREA.

8. É importante mencionar que a empreitada, subempreitada e a administração são regimes de prestação de serviço de construção civil. Em linhas gerais, pode-se se dizer que:

8.1. No regime de construção por empreitada (artigo 55 e seguintes da Lei nº 4.591/1964), seja por preço fixo ou reajustável, o incorporador assume, por contrato prévio, a responsabilidade pela realização do empreendimento em face dos adquirentes, podendo ele mesmo executar a edificação da obra ou subcontratar terceiros para tanto.

8.2. Na incorporação por administração (artigo 58 e seguintes da Lei nº 4.591/1964), o incorporador é contratado para administrar a obra e a responsabilidade do pagamento do custo integral da obra recai sobre os proprietários ou adquirentes.

9. Trata-se, portanto, de modalidades de construção realizadas sob contrato de prestação de serviços, isso é, em que terceiros contratam o prestador de serviço para a consecução da obra.

10. Feitos estes esclarecimentos, observamos que a Consulente informa que seus serviços são prestados por meio de um contrato de administração de construção de obra por preço de custo. Nesse contexto, o fornecimento de mercadorias não decorre de contrato de empreitada ou subempreitada e, portanto, não se enquadra na hipótese de não incidência prevista no artigo 2º, inciso II, do Anexo XI do RICMS/SP.

11. De fato, nos termos do artigo 58 da Lei nº 4.591/1964, nas incorporações em que a construção for contratada pelo regime de administração, também chamado “a preço de custo”, todas as faturas, duplicatas, recibos e quaisquer documentos referentes às transações ou aquisição para construção, deverão ser emitidos em nome do condomínio dos contratantes da construção.

12. Isto posto, ao adquirir material para construção em seu próprio nome (ainda que com recursos adiantados pelos contratantes), a Consulente se afastou da disciplina estabelecida para construção por administração e assumiu a condição de fornecedora de material para a obra, configurando situação para a qual não há previsão de não incidência do ICMS. De fato, nos termos do artigo 2º, inciso I do Anexo XI, o ICMS não incide sobre a execução da obra por administração sem fornecimento de material.

13. Desse modo, uma vez que o valor dos materiais fornecidos não está incluído na remuneração mensal cobrada pela administração da obra, ao efetuar a transferência dos bens e materiais para o prédio em construção, a Consulente deve adotar os seguintes procedimentos:

13.1. caso os materiais adquiridos sejam entregues em estabelecimento da Consulente, ao enviar o material para o prédio em construção, deverá emitir Nota Fiscal nos termos do artigo 4º, §1º do Anexo XI do RICMS/2000, adotando o CFOP que corresponda à natureza da operação de remessa conforme prevista contratualmente nos termos do acordo firmado com os donos da obra. A operação estará sujeita à incidência do ICMS;

13.2. caso os materiais adquiridos de terceiro sejam enviados pelo fornecedor diretamente ao local da obra, a Consulente deverá seguir, por analogia, a disciplina estabelecida no artigo 129, §2º do RICMS/2000 para vendas à ordem, emitindo, por ocasião da entrega da mercadoria no local da obra, Nota Fiscal com o CFOP 5.120 em nome do destinatário físico da mercadoria, em operação sujeita à incidência do imposto, indicando, sem prejuízo dos demais requisitos, o nome do titular, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do estabelecimento que irá promover a remessa da mercadoria.

14. Com esses esclarecimentos, considera-se dirimida a dúvida apresentada pela Consulente.