1. A Consulente, que exerce como atividade principal a “Confecção de peças do vestuário, exceto roupas íntimas e as confeccionadas sob medida” (CNAE 14.12-6/03), apresenta consulta acerca dos procedimentos realizados nas hipóteses de troca em garantia de mercadorias defeituosas.

2. Relata que, no exercício da atividade industrial de fabricação de artigos de vestuário em geral, comercializa suas mercadorias com empresa atacadista de grande porte. Esses adquirentes atacadistas revendem tais mercadorias para consumidor final não contribuinte.

3. Informa que, em razão de contrato firmado com as empresas atacadistas, quando o consumidor final não contribuinte necessita realizar a devolução da mercadoria com defeito e que seja passível de troca, tal devolução consistirá na remessa da mercadoria do consumidor final diretamente ao estabelecimento industrial fabricante, evitando assim a passagem pelo estabelecimento atacadista.

4. Diante do exposto, indaga se a devolução da mercadoria defeituosa para troca em garantia pode ser realizada da forma descrita, cuja remessa seja efetuada pelo consumidor final não contribuinte diretamente ao fabricante da mercadoria, ou se o consumidor final deverá proceder a devolução diretamente ao estabelecimento atacadista revendedor.

5. Inicialmente, registre-se que não compete a esta Consultoria Tributária analisar as questões atinentes à relação comercial entre a Consulente (fabricante das mercadorias) e a empresa atacadista revendedora, incluindo o acordo referente à responsabilidade quanto ao recebimento e pela troca de produtos defeituosos. De fato, trata-se de matéria regida pelo direito privado, o qual confere às partes autonomia para estabelecer a relação contratual que lhes parecer mais adequada. Outrossim, a resposta a esta consulta partirá das premissas de que as mercadorias objeto das operações descritas não estão sujeitas ao regime de substituição tributária e que todas as partes envolvidas encontram-se estabelecidas no Estado de São Paulo.

6. Isso posto, observa-se que não há impedimento legal para que o consumidor final, não contribuinte, efetue a devolução de mercadoria em estabelecimento de titularidade diversa daquele onde ocorreu a anterior operação de venda. Para amparar essa operação de entrada de mercadoria recebida de pessoa física ou jurídica não obrigada à emissão de documento fiscal, é necessária a emissão de Nota Fiscal referente à entrada, conforme estabelecido pelos artigos 136, inciso I, alínea “a”, e 138 do RICMS/2000.

7. No entanto, há de se destacar que essa situação não pode se caracterizar como “devolução de mercadoria” para fins de ICMS e, como consequência, não enseja direito a crédito referente ao imposto debitado sobre a operação de saída original promovida pelo estabelecimento vendedor. Isso porque, a operação de devolução, nos moldes definidos pelo artigo 4º, inciso IV, do RICMS/2000, é “a operação que tenha por objeto anular todos os efeitos de uma operação anterior”, devendo a respectiva Nota Fiscal relativa à devolução reproduzir todos os elementos constantes da Nota Fiscal anterior, emitida quando da saída do estabelecimento.

8. Assim, em se tratando de devolução em estabelecimento terceiro de titularidade diversa daquele que efetuou a venda a consumidor final, não contribuinte do imposto, a operação que se pretende anular (saída da mercadoria do estabelecimento varejista para o consumidor final, não contribuinte) é diversa daquela realizada pelo estabelecimento recebedor da mercadoria (estabelecimento fabricante - Consulente), não havendo, assim, na legislação paulista, disciplina legal que permita o creditamento do imposto.

9. Nesse ponto, esclareça-se que, na operação de devolução de mercadoria adquirida por consumidor final não contribuinte, a disciplina legal para o direito ao crédito do imposto debitado por ocasião da respectiva saída encontra-se, atualmente, prevista nos artigos 61, § 16º, 63, inciso I, alínea “a” e 452 do RICMS/2000.

10. Com efeito, verifica-se que esses dispositivos legais se referem ao direito ao crédito do “imposto debitado por ocasião da saída da mercadoria”. Por regra geral, o lançamento e a escrituração de débitos e créditos são realizados por estabelecimento. Assim, as mencionadas disposições legais fazem referência ao imposto debitado pelo estabelecimento por ocasião da respectiva saída ao consumidor final, não contribuinte. Portanto, a possibilidade de creditamento dessas disciplinas legais refere-se aos casos de troca de mercadoria em que a venda e a devolução ocorrem no mesmo estabelecimento, não existindo, em nossa legislação, dispositivo que possibilite o crédito do imposto quando a devolução de mercadoria ocorrer em estabelecimento de titularidade diversa daquele que efetuou sua venda.

10.1. Nesse ponto, observa-se ainda que o artigo 454-A permite a devolução em estabelecimento diverso, mas desde que ambos sejam de mesma titularidade e situados em território paulista prevendo, assim, procedimentos específicos para a devolução por contribuinte do imposto, de modo que não pode ser aplicado à situação em tela.

11. Portanto, em conclusão, tem-se que:

11.1. A troca de mercadoria adquirida por consumidor final, não contribuinte, em estabelecimento de titularidade diversa daquele em que ocorreu a venda, não configura operação de devolução (artigo 4º, inciso IV, do RICMS/2000) e, por isso, não enseja ao estabelecimento recebedor direito a crédito referente ao imposto debitado quando da saída da mercadoria do estabelecimento vendedor. Por sua vez, é obrigatória a emissão da Nota Fiscal quando entrar no estabelecimento mercadoria recebida de pessoa física ou jurídica não obrigada à emissão de documento fiscal, nos termos do artigo 136, inciso I, alínea “a”, do RICMS/2000, com o devido destaque do imposto;

11.2. Por outro lado, lembra-se que a entrega do novo produto ao cliente (saída) configura hipótese de incidência do imposto estadual e deverá ser acobertada pela emissão do documento fiscal pertinente, com o devido destaque do ICMS, conforme a regra de tributação aplicável (artigo 2º, inciso I, do RICMS/2000).

12. Nestes termos, dá-se por dirimidas as dúvidas apresentadas pela Consulente.