1. A Consulente, enquadrada no regime periódico de apuração e que se dedica, dentre outras, à atividade de fabricação de resinas termofixas, CNAE 20.32-1/00, informa que usufrui de Regime Especial que a autoriza a suspender o ICMS devido na importação de matérias-primas, sem similar nacional, até o momento em que ocorrer a saída do produto resultante de sua industrialização e que avalia a possibilidade de realizar essas importações pela modalidade por conta e ordem.

2. Após citar a Decisão Normativa 3/2009, o Comunicado CAT 37/2010 e a Resposta à Consulta Tributária 17164/2018, expõe seu entendimento de que o Regime Especial que lhe foi atribuído autoriza a suspensão do ICMS devido na importação das mercadorias nele especificadas, mesmo nos casos em que a importação ocorrer na modalidade por conta e ordem, uma vez que ela figura como adquirente da mercadoria.

3. Diante do exposto, indaga:

3.1. Se na operação de importação na modalidade por conta e ordem, a Consulente é o sujeito passivo do ICMS devido.

3.2. Se, caso afirmativo o questionamento anterior, o Regime Especial a ela atribuído pode ser aplicado nos casos de importação na modalidade por conta e ordem.

3.3. Caso positiva as dúvidas anteriores, se seria requisito para o usufruto do Regime Especial que o desembaraço aduaneiro das mercadorias fosse efetuado no Estado de São Paulo.

3.4. Como deverão ser emitidas as Notas Fiscais relativas à operação de importação na modalidade por conta e ordem.

4. Inicialmente, cabe esclarecer que nesse tipo de operação, importação por conta e ordem de terceiro, o verdadeiro importador é o adquirente da mercadoria, uma vez que a outra empresa não atua em nome próprio, mas como sua mandatária.

4.1. Assim, em uma operação de importação por conta e ordem de terceiros, é considerado como verdadeiro adquirente da mercadoria importada o estabelecimento adquirente (sendo esse, de fato, o “destinatário jurídico” da mercadoria importada), e não o estabelecimento importador, responsável pelos trâmites burocráticos referentes ao processo de importação.

4.2. Essa modalidade de operação de importação foi normatizada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil por meio da Instrução Normativa RFB nº 1861/2018, sendo que existe uma só “operação relativa à circulação de mercadorias”, que é a de importação, embora dois sejam os seus agentes: um, que empresta o seu nome ao despacho aduaneiro e outro, que realmente tem interesse no negócio jurídico que dará origem à “entrada de mercadoria importada do exterior”, fato gerador do ICMS.

4.3. Portanto, o contribuinte da operação de importação por conta e ordem de terceiros em análise é o real adquirente da mercadoria importada, pois é ele quem “tem interesse no negócio jurídico que dará origem à ‘entrada de mercadoria importada do exterior’”.

4.4. Nessa linha, seguem a Decisão Normativa CAT-03/2009 e o Comunicado CAT-37/2010, que consolidaram o entendimento da matéria no âmbito da SEFAZ/SP.

5. Desta feita, conforme artigo 11, inciso I, alínea "d", da Lei Complementar nº 87/1996, o local da operação ou da prestação é o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, tratando-se de mercadoria ou bem, importado do exterior, independentemente do local onde é realizado o desembaraço aduaneiro.

6. Assim, tendo em vista a informação de que a mercadoria importada é destinada diretamente ao estabelecimento da Contratante no Estado de São Paulo, informamos que o ICMS - Importação, conforme prevê o artigo 11, inciso I, alínea "d", da Lei Complementar nº 87/1996, é devido ao Estado de São Paulo.

7. Em outras palavras, na importação por conta e ordem de terceiro cuja entrada da mercadoria importada ocorre no estabelecimento do adquirente da mercadoria (verdadeiro importador) localizado no Estado de São Paulo ocorre apenas uma operação, a de importação, sendo o imposto relativo a essa operação devido, em sua integralidade, ao Estado de São Paulo, no caso em análise, pela Consulente.

8. Posto isso, cabe transcrever o artigo 5º da Portaria CAT 59/2007 e o artigo 1º do Regime Especial concedido à Consulente:

Portaria CAT 59/2007:

“Artigo 5º - O Importador inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS deste Estado poderá solicitar à Diretoria Executiva da Administração Tributária (DEAT) regime especial, nos termos do artigo 489 do Regulamento do ICMS, para pagamento do ICMS devido na importação de mercadorias, cujo desembaraço aduaneiro ocorra em território paulista, observada a disciplina contida na Portaria CAT-43/07, de 26/04/2007.

           Regime Especial:

“Artigo 1º - O lançamento do imposto incidente na importação, diretamente do exterior, exclusivamente de matérias-primas 2710.12.21 – DI ISOBUTILENO, 2907.21.00 – RESORCINOL, 2916.11.10 – ÁCIDO ACRÍLICO, 2916.12.40 – ACRILATO 2-ETIL HEXIL, 2933.61.00 – MELAMINA, 2917.11.10 – ÁCIDO OXÁLICO, 2916.14.90 – METACRILATO DE ISOBUTILA,

2916.14.30 – METACRILATO DE BUTILA, 2916.14.90 - METACRILATO HIDROXIETIL, 2916.12.90 – ACRILATO DE 2 - HIDROXIETIL, 2935.00.93 – O.P.-TOLUENOSSULFONAMIDAS, 2932.13.10 – ÁLCOOL FURFURÍLICO - 3909.30.20 – DIISOCIANATO DE DIFENILMETANO e 2905.11.00 – METANOL, destinadas à industrialização e cujos desembaraços aduaneiros ocorram em território paulista, observará as disposições deste Regime Especial.” (g. n.)

9. Depreende-se do transcrito, primeiramente, que a suspensão do imposto prevista no artigo 1° do Regime Especial é aplicável apenas quando a importação for efetuada diretamente do exterior.

10. Nesse ponto, vale elucidar que, segundo as normas que regulamentam essas operações e doutrina pátria, há três tipos de modalidades de importação: a importação direta, importação por conta e ordem de terceiros e importação por encomenda.

10.1. Importação direta ou importação por conta própria: aquela em que o adquirente da mercadoria é o responsável direto pela importação. Nesta hipótese, o adquirente busca o produto no exterior, realiza a negociação e a operação mercantil sem intermediação e efetua, em seu nome e com recursos próprios, o despacho aduaneiro. Nesta hipótese, o adquirente coincide com o importador.

10.2. Importação por conta e ordem de terceiros (artigo 2º da Instrução Normativa RFB nº 1861/2018): aquela em que uma empresa prestadora de serviços (ex: Trading Company) é contratada para promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria estrangeira, adquirida no exterior por outra pessoa jurídica. Neste caso, o adquirente da mercadoria estrangeira importada por sua conta e ordem é a pessoa jurídica que realiza a transação comercial de compra e venda da mercadoria no exterior, em seu nome e com recursos próprios, e contrata o "importador por conta e ordem" (trading) para promover o despacho aduaneiro de importação.

10.3. Importação por encomenda (artigo 3º da Instrução Normativa RFB nº 1861/2018): aquela em que a pessoa jurídica importadora é contratada para promover, em seu nome e com recursos próprios, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria estrangeira por ela adquirida no exterior para revenda a encomendante predeterminado. Nesse caso, o encomendante não se confunde com o importador, a relação entre eles é de compra e venda normal, posterior à operação de importação.

11. Portanto, de todo o exposto, conclui-se que a suspensão do ICMS devido no desembaraço aduaneiro prevista no artigo 1° do Regime Especial abrange apenas a importação direta (por conta própria), não alcançando outras modalidades de importação.

12. Ademais, infere-se do transcrito que é condição de concessão do Regime Especial previsto na Portaria CAT 59/2007 que o estabelecimento importador promova o desembaraço aduaneiro da mercadoria importada em território paulista. No mesmo sentido, o Regime Especial concedido restringe a aplicabilidade da suspensão do lançamento do ICMS incidente na importação de matérias-primas cujos desembaraços aduaneiros ocorram em território paulista.

13. Dessa feita, não há como estender a suspensão do lançamento do ICMS referida no Regime Especial para outras hipóteses. Com efeito, a redação do artigo 1º do Regime Especial foi peremptório em restringir a suspensão do lançamento do ICMS às importações de mercadorias cujos desembaraços ocorram em território paulista e exclusivamente vinculadas à atividade industrial da Consulente.

14. Em relação à emissão das Notas Fiscais por ocasião da entrada da mercadoria importada por conta e ordem no estabelecimento de adquirente paulista para industrialização, este deverá emitir nota fiscal (artigos 136, inciso I, alínea “f”, e 137 do RICMS/2000) com destaque do valor do imposto e a indicação do CFOP 3.101 (“compra para industrialização”), em seu nome, devendo ser escriturado normalmente no Livro Registro de Entradas.

15. Por último, cabe aqui observar que para fins da legislação paulista do ICMS, não há previsão de emissão de nota fiscal por parte do agente importador por conta e ordem (trading) para amparar suas operações de importação por conta e ordem. Desse modo, eventual nota fiscal emitida em razão de determinação de legislação federal sem a devida recepção por norma estadual, a princípio, não deveria ser registrada nos livros registros de ICMS.

16. Diante do exposto, considera-se respondidas as dúvidas apresentadas.